Trabajo de Derecho Penal II - capitulo 20-40 (Resumen del Libro)

INTRODUCCION

El siguiente trabajo que voy a presentar a continuación esta dedicado a informar  a los lectores  sobre el Derecho Penal en Rep. Dominicana.

El objetivo de este trabajo es,  que sea de ayuda a la sociedad, para que se informe sobre la importancia que posee tener conocimientos sobre el Derecho penal que el que se encarga de regular las penas que se imponen a las personas que violan las leyes. Antes  de desarrollar el siguiente trabajo es importante tener en cuenta  dos  factores  necesarios para que se lleve a cabo dicho análisis. ¿Qué el derecho penal? Y ¿Qué es el código penal?

¿Qué el derecho penal?

El Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena, medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.

¿Qué es el código penal? El código penal es el cual expresa las sanciones que se le imponen a los que violen la ley.

Tentativa de crimen

Toda tentativa de crimen que haya sido manifestada por un comienzo de ejecución, si no ha sido sus­pendida o si no ha fallado su efecto sino por causas independientes de la voluntad de su autor, es considerado como el crimen mismo". Este texto podemos descomponerlo en dos partes:

Ira. Parte: "toda tentativa de crimen que haya sido manifestada por un comienzo de ejecución, si no ha sido suspendida sino por causas indepen­dientes de la voluntad del autor, es considerada como el crimen mismo". En ella se incrimina la tentativa simple o inacabada.

2da. Parte. "Toda tentativa de crimen que haya sido manifestada por un comienzo de ejecución, si no ha fallado su efecto sino por circunstancias in­dependientes de la voluntad de su autor, es considerada como el crimen mis­ino", y aquí se incrimina el delito frustrado.

Si hacemos igual división de nuestro texto, resultará que es la siguiente:

1ra. Parte: "Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mis­mo crimen, cuando se manifieste con un principio de ejecución, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces.

2da. Parte: ''Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mis­mo crimen, cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuando estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces.

En la primera parte se incrimina la tentativa simple, y en la segunda el delito frustrado. Vamos a examinar ahora estas partes para determinar el contenido de la ley.

"Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen:

a) cuando se manifieste con un principio de ejecución; y

b), o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su par­te para consumarlo, no logra su propósito, por causas independientes de su voluntad".

Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen:

en la ocasión en que se manifieste con un principio de ejecución; y

en la ocasión en que el culpable, etc....

Claro está que fuera de esas ocasiones, o de esos casos, la acción no puede ser una tentativa, pero si esas condiciones están reunidas, el juez no puede, sin violar la ley, declarar que no existe.

EL ELEMENTO MORAL DE LA INCRIMINACIÓN.

Para que exista una infracción no basta que el agente haya realizado una actividad en el mundo externo; que esta actividad —una ac­ción o una omisión— haya sido prevista y sancionada penalmente por la ley. Es necesario, además, que se establezca la existencia de relaciones psíquicas entre el autor y el acto, esto es, que tal acción le pueda ser reprochada, o lo que es ¡o mismo, que el agente sea culpable. Ahora bien: como en nuestro derecho penal no se puede ser culpable sino cuando se ha cometido una falta, es por esto que, en la doctrina clásica, imperante en el momento de la redac­ción de nuestro Código Penal, se le dio a este elemento general constitutivo de la incriminación el nombre de elemento moral, porque en él se estudian los grados de la moralidad de la acción realizada por el agente. Este» que es el elemento subjetivo de la incriminación, tuvo muy poca o ninguna importan­cia en el antiguo derecho, pues lo corriente en esos tiempos era que, para la imposición de la pena, sólo se tuviese en cuenta el elemento objetivo del delito, el daño causado por el mismo, prescindiendo, por tanto, de la causa­lidad que podríamos llamar espiritual. Así ocurría en el derecho romano y en el germánico, y es con indecible sorpresa que se ha encontrado que, en el viejo Código de Hammurabi y en Las Leyes de Manú, remotísimas leyes pe­nales, existiesen apreciaciones precursoras sobre imputabilidad y culpabili­dad.

CONCEPTOS DE IMPUTABILIDAD, CULPABILIDAD Y RESPONSA­BILIDAD.— Los conceptos contenidos en estos tres términos, están tan ín­timamente relacionados entre sí, que se ha llegado a creer que son sinónimos, e iguales las ideas que expresan. Vemos, sin embargo, que imputar un hecho a alguien, es afirmar que lo ha realizado, que se ha establecido entre el agen­te y el acto, una relación material de causalidad. Establecida la prueba de los hechos, el juez no puede sino afirmar o negar esta relación, pues la imputabilidad no es susceptible de grados: el agente ha cometido o no el acto.

Pero no basta, como se ha dicho antes, que el agente haya realizado el acto material, una muerte, por ejemplo, para que se le pueda condenar; es  preciso que se pruebe que el acto es voluntario, que su voluntad ha sido libre y consciente, que existe entre el agente y el acto, una relación psicológica; que conociendo la inmoralidad y lo antijurídico del acto, lo haya realizado libremente, en una palabra: que sea culpable.

La culpabilidad, como la imputabilidad, debe ser afirmada o negada de una manera absoluta. No puede existir la más ligera duda acerca de ella; pe­ro una vez afirmada, pueden estimarse grados, esto es, que hay mucha o poca culpabilidad.

Una vez comprobadas la imputabilidad y la culpabilidad, se afirma, ne­cesariamente la responsabilidad, la cual, al ser medida, puede ser susceptible de grados, de más o de menos, y que, como sabemos, puede ser penal o civil o de ambas clases.

 LA ACCIÓN IMPUTADA Y DE SUS CONSECUENCIAS JURÍDI­CAS.

Dijimos que la culpabilidad, conforme a nuestro Código Penal, es la consecuencia de una actividad voluntaria del agente. Si la voluntad ha sido dirigida a la comisión del hecho delictuoso, se dice que ha habido intención delictuosa; si por el contrario, la voluntad no ha sido dirigida a la comisión del acto delictuoso, pero se ha producido éste, se dice que ha sido causado por negligencia, imprudencia, ligereza o por una violación de los reglamentos. En el primer caso se dice que hay dolo, y en los otros, una falta imputable al agente.

MORALIDAD DE LA INFRACCIÓN.

De acuerdo con la economía de nuestro Código Penal, se pueden distinguir dos grados en la moralidad de una acción que son: el dolo criminal o intención criminal, y la falta. Como ya lo hemos dicho, la intención criminal o dolo, entra como elemento constitutivo, en principio, en los crímenes y los delitos. Hay otras infracciones, los llamados delitos culposos, en las cuales el elemento moral consiste en una simple falta, como son los golpes, las heridas y el homici­dio "involuntarios". Finalmente, hay otras infracciones en las cuales ni la intención, ni la falta son necesarias, pues son castigables no obstante la bue­na fe del agente, por la sola comisión del hecho material, como ocurre en las contravenciones y, en principio, en los delitos "contravencionales".

EL DOLO CRIMINAL.

El dolo criminal o intención criminal, tal como lo enseñan los autores franceses y lo entienden nuestros jurisconsultos y jue­ces, es la voluntad consciente de realizar una acción 'delictuosa*en las condi­ciones previstas en la ley, o cómo dice Garraud: "la dirección de la volun­tad hacia el acto incriminado". Por tanto, el dolo, así concebido, y de acuer­do con la doctrina clásica, está integrado por dos deméritos: 1ro. la volun­tad de cometer el acto, y 2do.— El conocimiento o conciencia en el agente de su carácter ilícito, sean cuales fuesen los móviles que le hayan impulsado a su realización.

"DOLO",  es la producción de un resultado típicamente antijurídico:

1ro. —   Con conciencia de que se quebranta el deber;

2do, — Con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esen­cial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior;

3ro.—   Con voluntad de realizar la acción,, y

4tó. —   Con representación del resultado que se quiere o ratifica.

CLASES DE DOLO: Se ha distinguido varias categorías de dolo como son: el determinado y el indeterminado; el directo y el indirecto o eventual; el positivo, el negativo, el simple, el con premeditación y el con provocación de la víctima.

DOLO DETERMINADO.

Se dice que el dolo es determinado, cuando el agente ha querido cometer un delito determinado, cuyas consecuencias han sido previstas exactamente, como por ejemplo un robo o un homicidio.

DOLO INDETERMINADO.

Es indeterminado el dolo, cuando el acto delictuoso que el agente va a ejecutar puede producir muchas y variadas consecuencias previsibles; pero de las cuales no se sabe cuál o cuáles han de realizarse, como por ejemplo, en los golpes y heridas, de los cuales puede resultar una contusión o una enfermedad, de poca o mucha importancia o duración; una lesión permanente y aun la muerte. En tales casos, nuestro Código lo que hace es relacionar la pena con el resultado producido, según puede verse en los artículos 309, 311, 317, 351 y 434 párrafo, del Código Penal.

DOLO DIRECTO.

 Es directo el dolo, cuando el agente ha previsto o po­dido y debido prever las consecuencias de su acción, como ocurre en los ca­sos de robo, homicidio e incendio.

DOLO INDIRECTO O EVENTUAL.

Dícese que es eventual el dolo, cuando la acción produce consecuencias más graves que las que el agente ha previsto o podido prever, como ocurre, por ejemplo, cuando se golpea a una mujer encinta, ignorando su embarazo y ésta aborta; cuando se hiere a un diabético o a un hemofílico, ignorando que lo eran, o en general, cuando se producen consecuencias más allá de las queridas.

DOLO POSITIVO Y NEGATIVO.

Si el acto que se realiza consiste en una acción, se dice que el dolo es positivo; pero si consiste en una abstención, se dice que es negativo.

Dentro de nuestra legislación se podrían agregar el dolo simple, en el cual se aplica la pena ordinaria (Arts. 304, 311 par. 1ro.); el dolo con premedi­tación, que determina una agravación de la pena (Arts. 296, 297, 298, 302, 310, 311 par. 2 y 232 Código Penal); y, finalmente, el dolo precedido de provocación de la víctima, el cual da lugar a una atenuación de la pena (Arts. 321 a 326 Código Penal).

 LA BUENA FE Y DE SU PAPEL COMO CONDICIÓN DE LA RES­PONSABILIDAD PENAL.

 Según Garraud, la buena fe es un estado de con­ciencia, y la intención un fenómeno psicológico. La intención falta, porque el agente está de buena fe. Demostrar la existencia de ésta, es probar que el agente no ha tenido conocimiento del carácter delictuoso del acto que se le reprocha".

El agente, al alegar que ha obrado de buena fe, puede hacerlo: a) negan­do directamente la existencia de la intención criminal; y b) afirmando que al obrar ha cometido un error que ha causado la infracción. Veamos qué con­secuencias jurídicas pueden producir tales medios de defensa.

EL DELITO PRETERINTENCIONAL.

Pero el agente puede que afirme la existencia de la intención, y que alegue que los resultados producidos han ido más allá de los que quiso o previo. ¿Cuál es el efecto de este nuevo modo de defenderse? Este es el caso en que existe el que se ha llamado delito prete­rintencional, acerca del cual nuestro Código Penal tampoco contiene dispo­sición alguna de carácter general que determine sus elementos o condiciones. En él encontramos solamente un texto que lo sanciona en un caso especial, o sea. el artículo 309, en la parte in-fine del cual, tratando de los golpes y heridas se dice: "Si las heridas o golpes inferidos voluntariamente han oca­sionado la muerte del agraviado, la pena será de trabajos públicos, aún cuan­do la intención del ofensor no haya sido causar la muerte de aquel".

El homicidio preterintencional, según esta ley, requiere: por una parte, "el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud de una persona, y por otra, la muerte de esa persona, cuando el medio empleado para realizar aquel propósito no debía, razonablemente, producir tal efecto. Esta última exigencia implica la aceptación de la teoría en cuya virtud, para que haya delito preterintencional, es menester que el resultado que excede a la inten­ción no fuera previsible. Si el medio empleado para causar una lesión no de­bía, razonablemente, producir la muerte, es indiscutible que este resultado no era previsible. No por esto el homicidio deja de ser doloso, puesto que la acción respondió a la intención de causar daño".

LA IGNORANCIA Y EL ERROR.

Puede que el agente confiese que ha cometido el hecho que se le imputa, pero alegue que ha estado de buena fe porque su acción ha sido causada por ignorancia o por error. Vamos, pues, a examinar ahora cual sería la consecuencia jurídica de que tal medio de defen­sa fuese comprobado.

Desde Platón se ha venido distinguiendo entre la ignorancia y el error. En cuanto a la primera, se ha dicho que es la cúspide del error, es más, que en ella hay una falta absoluta de representación, y que consiste en una completa ausencia de toda noción sobre un objeto determinado; mientras que el error no supone una falta absoluta de conocimiento, pues lo que hay es un conoci­miento falso.

ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO.

 El error ha sido clasifi­cado en error de hecho y error de derecho. Esta distinción se puede decir que es tradicional, pues nos ha sido legada por el derecho romano. Según Savigny, el primero se refiere a los hechos jurídicos, a las condiciones exigidas en el hecho para la aplicación de una regla jurídica, mientras que el segundo recae sobre una regla de derecho. Es en este sentido que tal distinción se encuentra consagrada en la mayor parte de la legislación moderna.

EL ERROR DE HECHO.

 Si el agente alega la existencia de un error de hecho, está afirmando que no ha existido de su parte intención criminal ni culpa alguna; que no es culpable, puesto que le faltó el conocimiento exacto de la realidad. Si ello fuere probado, se impondría el descargo del inculpado, en principio. Pero es necesario que digamos que no todo error produce ese efecto, pues para que ocurra así, debe reunir las condiciones siguientes: que sea sustancial y que sea invencible. Se dice que un error es sustancial, cuando recae sobre los elementos constitutivos de la infracción. Es lo que ocurre a aquel que creyendo que una cosa le pertenece, la sustrae; el que creyendo dar un purgante, administra un veneno; el que creyendo que una mujer es su es­posa, tiene contacto carnal con ella; aquel que, en condiciones capaces de producir su convicción, se cree atacado no estándolo, y se defiende. Ninguno de ellos puede ser condenado, porque en todos estos casos, el error es esencial o sustancial. No es sustancial el error, por el contrario, sino acciden­tal, cuando recae sobre circunstancias que no son de la esencia del hecho, si­no accesorias. Tal es el caso de aquel que, queriendo dar muerte a Juan, al­canza a Pedro con el proyectil y lo hiere o le da muerte.

ERROR INVENCIBLE.

 Como ya dijimos, para que el error sea una causa de exculpación, debe ser además invencible. De modo que el error pue­de ser invencible o vencible. Lo es de la primera clase, cuando no deriva de culpa, de tal modo que, aún con el concurso de la debida diligencia, no hu­biera podido evitarse. Por el contrario, es vencible cuando tiene como cau­sa la omisión de aquella diligencia. Por tanto, si el error es sustancial, no hay delito doloso, y si es invencible, tampoco habrá delito culposo, y el caso se reduce a un mero accidente. Si el error es sustancial pero vencible, no habrá delito doloso, pero podrá haberlo culposo.

El error de derecho.

El agente puede alegar que su delito ha sido causado por un error de derecho. Esta clase de error se nos puede presentar bajo dos formas: el referente a la existencia de la ley, y el que tiene relación con la interpretación que se le dé a la misma. En cuanto a la primera clase, un vie­jo adagio reza: nemo  jus ignorare censetur, o lo que es lo mismo: se presume que todos conocen la ley, presunción juris et de jure que no admite prueba en contrario, según se ha dicho durante mucho tiempo.

INFLUENCIA DE LA EDAD SOBRE LA RESPONSABILIDAD PE­NAL.

Siempre se ha reconocido que la edad, en sus términos extremos, la infancia y la vejez, ejerce y debe ejercer una influencia digna de ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues la experien­cia común en todos los hombres es, conforme a las bases en que en nuestro Código Penal reposa la responsabilidad, que hasta que no se ha alcanzado cierta edad, no se posee la madurez física y mental suficiente para obrar con voluntad, conciencia y libertad; y que, por el contrario, en la edad ma­dura, en la vejez, se produce un debilitamiento de las facultades psíquicas, capaz de causar un estado de inconsciencia muy semejante al de la infancia.

En cuanto a la responsabilidad penal de los ancianos, nuestras leyes la han dejado regida por el derecho común, mientras que, en relación con los me­nores fueron creadas dentro del Código Penal, instituciones que son el re­flejo del concepto que, desde muy antiguo, priva en el ánimo de los hombres, de que una infracción cometida por un niño o por un adolescente no puede ser apreciada del mismo modo que la realizada por un adulto, y de aquí que, en legislación, haya sido enfocado el problema, ya desde el punto de vista jurídico, ya desde el punto de vista social.

SITUACIÓN JURIDICO-PENAL DE LOS MENORES ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY No. 603 DEL 3 DE NOVIEMBRE DE 1941.

An­tes de que fuese promulgada la Ley No. 603. del 3 de noviembre de 1941, imperaban entre nosotros en relación con los menores, en el Derecho Penal, las directivas contenidas en el Código Penal francés de 1791 adoptadas por el Código de 1810, esto es, las disposiciones de los artículos 66, 67, 68 y 69 del Código Penal, reformado el primero de estos textos por la Ley No. 382, del 10 de enero de 1920. A contar de esta reforma, el artículo 66 dis­ponía que cuando se tratase de un acusado menor de 18 años, si había obra­do sin discernimiento, debía ser "absuelto"; pero que, atendidas las circuns­tancias, debía ser entregado a sus padres o enviado a una casa de corrección, para que en ella permaneciese detenido y se le educase durante un tiempo que no podía exceder al del cumplimiento de la mayor edad (mayor edad ci­vil).

El artículo 67 disponía, por el contrario, que si había obrado con dis­cernimiento, y se trataba de un crimen, existía la excusa atenuante de la me­nor edad, y se rebajaban las penas siguiendo una escala establecida.

El  artículo 68 establecía una regla especial, de competencia para los Juzgados de Primera Instancia, los cuales debían conocer, correccional-mente, de las causas seguidas contra los menores de 16 años que no tuvie­sen en materia criminal, cómplices mayores presentes, salvo el caso de que los crímenes estuviesen sancionados con la pena de muerte, así como de las causas correccionales.

Finalmente, el artículo 69 se concretaba a establecer, en materia correc­cional, la excusa atenuante de la menor edad, y a ordenar que, en tal caso, la pena no podía llevarse a más de la mitad de la que le hubiese correspon­dido de haber sido mayor.

EL TRIBUNAL TUTELAR DE MENORES.- SU COMPETENCIA.  El artículo 2do. de la Ley No. 603 crea una jurisdicción disciplinaria deno­minada Tribunal Tutelar de Menores, la cual, a partir de la entrada en vigen­cia de la ley ya dicha, tendría competencia para conocer de hechos califi­cados como crímenes o delitos por el Código Penal y otras leyes, o de com­plicidad o participación de los mismos, en tales hechos".

OBLIGACIONES QUE IMPONE LA LEY No. 603 A LOS PADRES, TUTORES O GUARDIANES DE LOS MENORES.

La Ley impone a los padres varias obligaciones que son las siguientes:

1ro. Los padres, por esta ley, como por virtud de la No. 2402, asumen la obligación de velar por la manutención, educación, vigilancia y guarda de los menores de diez y ocho años (Arts. 7 y 8).

2do. Deben cumplir las condiciones mediante las cuales sean puestos en libertad los menores, ya sea vigilada o condicional. Estas obligaciones incum­ben también a guardianes y tutores o encargados de ellos (Arts. 7 y 8).

3ro. Los padres están obligados a pagar las cantidades que por el internamiento de sus hijos en ¡as casas de corrección, se determine de acuerdo con las tarifas que fije el Poder Ejecutivo o al de las que hubieran sido con­denados a pagar conforme a las leyes (Arts. 13 y 20).

El incumplimiento de las obligaciones que han asumido los mayores (padres, tutores y encargados) en relación con la libertad concedida a los menores, cuando la guarda les ha sido confiada, así como el no hacerles ob­servar buena conducta, está sancionado con penas de prisión de seis días a tres meses, y multas de cinco a doscientos pesos, o una de estas dos penas que pronunciarán los tribunales penales ordinarios el Juzgado de Primera Instancia correspondiente.

ATRIBUCIONES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLI­CA.

En relación con esta ley, respecto de la cual se le atribuye el velar por su cumplimiento, el Procurador General de la República (Art. 21), tiene, además, la facultad de disponer a petición de parte interesada, que un menor que esté internado en una casa de corrección o de educación, sea transferido a otro establecimiento de la misma clase de otra jurisdicción, cuando con­sidere que así conviene a los intereses del menor (Art. 19).

INFLUENCIA DE LA DEMENCIA EN LA RESPONSABILIDAD PE­NAL y  SITUACIÓN DE LOS MAYORES DE EDAD ANTE EL DERECHO PENAL.

Ya hemos dicho que el legislador, en lo que se refiere a las perso­nas que han cumplido los dieciocho años, o lo que es lo mismo, que son mayores de edad penalmente, presume, por una presunción de hecho y hasta prueba en contrario, que han llegado a tener un desarrollo físico y mental que les permite tener plena conciencia de los actos que realizan, y de aquí que se presuma también, en principio, su capacidad penal, y que, por avan­zada que sea la edad, persista tal presunción, salvo que se pruebe la existen­cia de circunstancias capaces de hacerla desaparecer, ya sea en virtud del Art. 64, ora por una de las causas de no culpabilidad que el juez puede apre­ciar. Pero en cuanto a la vejez especialmente, nuestra ley sólo admite, cuando no sea aplicable el Art. 64, una mitigación de la pena después de cumplidos los sesenta años (Arts. 65, 70, 71 y 72 del Código Penal).

LA DEMENCIA.

Según el Art. 64 del Código Penal, "cuando al momento de cometer la acción, el inculpado estu­viese en estado de demencia, o cuando se hubiese visto violentado a ello por una fuerza a la cual no hubiese podido resistir, no hay crimen ni delito". Ante esta disposición surgen las cuestiones siguientes: ¿qué es la demencia? Cuando se trata de una contravención, si ha sido la obra de un demente, ¿hay infracción?

En cuanto al primer asunto, la palabra "demencia" significa, de acuerdo con su etimología, ausencia de razón, inconsciencia, incapacidad de parte de una persona de dirigir sus actos y de prever las consecuencias de los mis­mos.

LA DEMENCIA EN EL MOMENTO DE COMETER LA ACCIÓN.

 Si examinamos de nuevo la disposición del Art. 64 advertiremos que, para que la demencia sea una causa de no culpabilidad, es necesario que exista "en el momento de cometer la acción", y que, por consiguiente, si ello ha ocurrido antes o después del hecho, hay crimen, delito o contravención. Tal cosa se explica, porque la falta de conciencia y de dirección de sus actos de parte del procesado, es lo que hace desaparecer la responsabilidad, ya que en una mente en tal estado, no ha podido existir una voluntad dirigida a la comisión de un hecho delictuoso, ni tampoco una representación de su re­sultado, así como una culpa, aún la más leve.

 LA DEMENCIA ACAECIDA DESPUÉS DE COMETER LA AC­CIÓN.

Ha ocurrido muchas veces y puede ocurrir, que el agente activo del delito se vuelva demente después de cometer ¡a acción. ¿Cuál es la conse­cuencia jurídica de ello? En tal caso estimamos que, sí hay instrucción pre­via, debe suspenderse la persecución hasta tanto cure el imputado, pero ello así solamente, en lo que a él se refiere, pues otras personas pueden ser inte­rrogadas, y recogidas todas las pruebas encontradas. Pero no se puede califi­car el proceso ni apoderar a la jurisdicción de juicio.

ESTADO DE DEMENCIA ANTERIOR AL DELITO.

 Es posible que se establezca que el imputado, antes de cometer el hecho, estaba enajenado. Se puede probar también que lo estaba después del hecho, y mas aún, puede presentarse una sentencia de los tribunales civiles para comprobar que dicho sujeto en el momento de cometer la acción, se encontraba en estado de inter­dicción judicial por causa de locura. ¿Cuál es la consecuencia jurídica de todo esto? En tales casos, esta situación no tiene influencia jurídica alguna, pues como hemos dicho, sólo la enajenación mental existente en el momento de cometerse la acción es válida. Sin embargo, cuando existe una sentencia que pronuncia la interdicción, es indudable que constituye una presunción de hecho acerca de la insanidad mental, muy apreciable, sobre todo, cuando el representante del ministerio público debe probar que el inculpado, en el momento de la acción, gozaba de una completa salud mental. Asimismo, cuando el agente, antes y después de cometer el hecho ha estado enajenado, es de creer que también lo estaba cuando lo cometió.

Por otra parte, no creemos en la existencia de los llamados "momentos lúcidos", esto es, en que los enajenados tienen momentos durante los cuales son sanos; pues, si es posible que en una especie de penumbra, se vislumbre tal vez la luz de la razón, en esta materia, o se es sano o enfermo mental, ya que los términos medios no nos parecen aceptables para los fines jurídi­cos.

MANIACOS.

 Entre ellos podemos encontrar, en primer lugar, a los ma­níacos. Estos individuos sufren, por ejemplo, el delirio de persecución que les hace creer que por donde quiera hay una amenaza de mal contra ellos. Fuera de lo que constituye su manía, tienen la apariencia de individuos absoluta­mente sanos; pero en lo que se refiere a ella, son locos visiblemente. ¿Cuál debe ser su responsabilidad penal? Se ha dicho que cuando e! agente comete una infracción fuera de lo que constituye su manía, debe ser absolutamente responsable, y que cuando la infracción se ha cometido en relación con ella, no debe serio. Otros opinan que se le deben aplicar penas atenuadas; pero hay quienes se oponen a esta manera de razonar, no sin razón en nuestro concepto, porque entienden que la personalidad humana no se puede dividir en dos: de una parte la responsable y de la otra la irresponsable. En este caso, lo que parecería más natural sería que el agente fuera enviado a un hos­pital, como medio de curación y medida de seguridad, y nada más.

LOCURA PERIÓDICA.

 Después vienen los que sufren de locura perió­dica, alternada o circular. Son aquellos individuos de los cuales decimos: "tengan cuidado, que la luna está nueva". Son locos en una ocasión y en otras no lo son aparentemente. Se ha opinado que cuando esos sujetos están en el período de locura son irresponsables; pero que cuando están en los mo­mentos de lucidez, son absolutamente responsables, porque el Código Penal (Art. 64), exige que el agente esté loco en el momento de cometer el hecho. Sin embargo, aquí también se debería adoptar la misma solución que para los que sufren de delirio de persecución. Y esto así, porque aunque sufran su locura por períodos, lo cierto es que siempre están enfermos, por lo menos, mientras persistan las causas de su locura.

LOS IMPULSIVOS.

Después vienen los impulsivos: estos son indivi­duos que van al delito o al crimen empujado por una especie de fuerza irre­sistible. Aparentemente son sujetos sanos; razonan perfectamente, actúan perfectamente, negocian perfectamente, y sin embargo, en ciertos momen­tos de su vida, se manifiesta la impulsión mórbida. Por ejemplo, tenernos en­tre ellos a los piromaníacos que son aquellos a quienes gustan los incendios. En segundo lugar, los cleoptómanos, que son individuos que sienten atrac­ción por cierta clase de robos, robos de chucherías. Entre nosotros teníamos un tipo, muy conocido, que era un cleptómano; su atracción era robar so­lamente sombreros usados y relojes.

LOS NEURÓPATAS.

 Y pasamos a estudiar a los llamados neurópatas. Tenemos entre ellos, en primer lugar, a los epilépticos, que sufren una per­turbación mental que se presenta generalmente con convulsiones y ataques catalépticos. Los que cometen delitos antes de la catalepsia, son considera­dos como responsables, sobre todo, cuando el delito es cometido en el mo­mento que llaman las auras. A la epilepsia se le llama gran mal. Muchos creen que el epiléptico es irresponsable sólo cuando realiza la infracción en el momento de ser atacado por la enfermedad. Yo diría que en todos los ca­sos, porque ese desequilibrio indica que el sistema nervioso de tal individuo no funciona bien y que, por consiguiente, no es un responsable sino un enfermo. Existe otra clase de epilepsia, que es la epilepsia larvada, a la cual se le llama "pequeño mal", en la cual no hay convulsiones ni catalepsia. Este es también un individuo enfermo y por tanto no responsable.

LA EMBRIAGUEZ ALCOHÓLICA.

El estudio de este tema se puede abordar desde varios puntos de vista como son: el social, o sea el peligro que ofrece  para la sociedad el uso inmoderado o el abuso del alcohol; el crimino­lógico, como causa explicativa de una conducta delincuente, y finalmente, el jurídico, que se ocupa del estudio de cuál es la responsabilidad penal de los que  cometen  infracciones en estado de embriaguez. Nosotros sólo vamos a estudiar este último aspecto.

EFECTOS DEL ALCOHOL.

 La experiencia diaria demuestra y la cien-i ha confirmado, que aún la ingestión de pequeñas cantidades de alcohol ciertos casos, es suficiente para producir una alteración de las funciones intelectuales, una paralización del impulso volitivo, una excitación de las vías  motoras, así como manifestarse sus efectos por una elevación del buen humor,  del entusiasmo, como también por una excitación o una depreciación anímica. También se sabe, que estos efectos se producen de distinto modo, según las personas, la clase de bebida y aún los países.

RESPONSABILIDAD PENAL DEL EBRIO.

Hechas las clasificaciones anteriores, vamos a determinar la correspondiente responsabilidad penal en cada caso. En relación con esto, nuestro Código Penal ni ley alguna especial contienen disposiciones especiales, mediante las cuales se reglamente este asunto o se den pautas a los jueces. Es por esto que ha tocado a la doctrina y a la jurisprudencia el hacerlo de acuerdo con los principios, y de acuerdo con el fundamento moral de la responsabilidad que es uno de los principios básicos de nuestro viejo Código Penal.

EMBRIAGUEZ CRÓNICA.

En lo que se refiere a la em­briaguez habitual, en la que el agente se ha convertido en un alcohólico y sufre delirios, frenesí', etc., es indudable que, debido a la intoxicación que le afecta de modo permanente, es un verdadero enajenado, quien, si en ese estado ha cometido una infracción, debe ser descargado en virtud del Art. 64 del Código Penal que ya conocemos, por causa de demencia.

 CONSTREÑIMIENTO O FUERZA IRRESISTIBLE.

Si examina­mos de nuevo él Art. 64 del Código Penal veremos que, además de lo refe­rente a la demencia, expresa que cuando en el momento de cometer la ac­ción, el inculpado se hubiese visto violentado a ello por una fuerza a la cual no hubiese podido resistir, no hay crimen ni delito.

Antes de entrar en el examen del contenido de este texto es necesario que observemos que si la violencia es una causa de no culpabilidad cuando se trata de crímenes y de delitos, por la naturaleza misma de las cosas hay que admitir que para el que comete una contravención en tales circunstancias, debe existir también una causa de exculpación. Es en tal sentido que se pro­nuncian la doctrina y la jurisprudencia.

Al examinar el artículo citado nos encontramos con que sus términos pecan de vaguedad e imprecisión, porque frente a lo dicho de que no hay crimen ni delito cuando e! imputado se hubiese visto violentado a ello por una fuerza a La cual no hubiese podido resistir, surgen varias preguntas a las que no responde con precisión, como son: ¿Cuál es la naturaleza de la fuerza que ha violentado? Es física o moral? ¿Debe provenir de una causa endógena o exógena? ¿Cuáles son las circunstancias o condiciones necesarias para que tal violencia sea causa de no culpabilidad? El no haber podido resistir a la violencia ¿se refiere sólo al imputado o a una persona de tal o cual resisten­cia media o normal? Frente a ello, y a fin de dar respuesta a todas estas cues­tiones, vamos a examinarlas por separado.

LA VIOLENCIA FÍSICA.

Según el diccionario de sinónimos de Don Pedro M. de Olive, la palabra violentar se usa para expresar que una persona, valiéndose de la fuerza, ya sea material, ya de la que le presta la superioridad o autoridad que tenga contra otros, los mueve a hacer lo que ellos no quieren". Partiendo de este sentido del término, vemos que contiene el de que se use una fuerza material o moral para compeler a otro a hacer una cosa prohibida o a no hacer algo ordenado por la ley, esto es, que el término en­vuelve en su significación, tanto la violencia física como la moral.

CONDICIONES QUE DEBE TENER LA VIOLENCIA.

La Ley que co­mentamos exige, para que la violencia sea una causa de no culpabilidad, que el inculpado no la haya podido resistir. Estas expresiones han sido interpre­tadas en el sentido de que la fuerza mayor debe ser absolutamente irresis­tible, una imposibilidad absoluta de no hacer lo que se hizo, y no meras dificultades contra las cuales el agente puede o ha podido luchar, y triunfar. (Ver casos en Garcón, Cod. P. anotado).

EL CONSTREÑIMIENTO MORAL.

 Si leemos nuevamente el Art. 64 del Código Penal, obtendremos la impresión de que sus términos no han parecido referirse sino al constreñimiento físico, es decir, al caso en que, por fuerza, y actuando como una cosa, hemos ejecutado una acción criminosa que no queríamos ejecutar. Pero no hay pruebas de que ésta haya sido la voluntad de la ley, ni se puede admitir, de ningún modo, que sea la inter­pretación que a dicho texto se deba dar, pues que, como vimos, el significa­do del término "violentar" se presta a una interpretación más amplia.

EL ESTADO DE NECESIDAD.

Se dice que existe el estado de necesidad cuando una persona, a causa de un suceso natural o humano, se ve forzada a realizar un acto delictuoso para salvar su vida, su in­tegridad corporal, su libertad, su honor, sus bienes o los de otros, de un mal imprevisto, presente, inminente, y de otro modo inevitable.

CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE SE PUEDA INVOCAR LA CAUSA JUSTIFICACIÓN.

Si volvemos a leer las disposiciones del Art. 36 del Código de Defensa Social de Cuba, citado antes, venimos que allí están expuestas, con toda claridad, las condiciones que deben ser exigidas para invocar la causa de justificación fundada en el estado de necesidad, que son las siguientes:

1ra. — Que exista un peligro grave, real y actual, no provocado intencional o maliciosamente, cuando se trate de salvar la vida, la integridad personal propia o de otros;

2da. — Que exista un peligro grave, real y actual y no provocado intencio­nal o maliciosamente, contra los bienes, el honor o la libertad propios o ajenos, siempre que el mal causado sea menor que el que se ha tratado de evitar; y que ese mal no provenga de la ejecución de una ley, disposición de la autoridad competente, dictada con arreglo a derecho y en el ejercicio de sus funciones; y

3ra. — En cuanto al robo famélico:

a) que el valor de lo sustraído no exceda de lo estrictamente indispensable;

b) que no se produzcan daños innecesarios en la propiedad, ni ataque ni
intimidación a las personas;

c) que los hechos realizados no revelen un estado peligroso; del agente;
d) que el agente no sea vago, habituado a la ingestión de bebidas alcohólicas, a la mendicidad o al uso de drogas o estupefacientes;

e)  que el estado de necesidad no sea imputable al agente.

EL ELEMENTO INJUSTO DE LA INCRIMINACIÓN.

La infracción es un acto ilícito sancionado con una pena por la ley; que la noción de injusticia es inseparable de toda violación de la regla cons­titutiva de un delito, que se trate de un delito civil o de un delito penal, los cuales se diferencian solamente en que el segundo tiene como sanción prin­cipal la pena, y el primero la reparación.

CAUSAS GENERALES Y ESPECIALES DE JUSTIFICACIÓN.- Las causas de justificación han  sido clasificada en generales y especiales, según que se apliquen a todas o a gran número de infracciones o a algunas sola­mente. Han sido llamadas causas generales de justificación: la legítima defensa y casos asimilados, y la orden de la ley y el mandato de la autoridad legítima.

Se ha llamado causas especiales de justificación, por ejemplo, entre otras, éstas: 1ro. el caso en que una persona sustraiga una cosa fraudulentamente, ignorando que le pertenezca; 2do. el caso en que una persona incendie una casa propia sin causar con ello dañes a terceros; y 3ro. cuando se corneta uno de esos delitos en los cuales la autorización de la víctima le quita el carácter delictuoso, como la violación de propiedad, el robo, etc.

Acerca de éstas, en realidad, no hay propiamente una causa de justifica­ción, sino más bien, una ausencia de delito, por falta de uno de sus elementos constitutivos, ya que tales acciones no se ajustan al precepto legal que crea el tipo del delito, ni tampoco les son contrarias.

LA LEGÍTIMA DEFENSA.

 Garraud  nos da de la legí­tima defensa una definición diciendo, que "consiste en salvaguardar, por el empleo de la fuerza, un bien jurídico que un agresor nos quiere quitar o disminuir".

DIFERENCIAS ENTRE LA LEGÍTIMA DEFENSA, LA VENGANZA, LA PENA Y EL ESTADO DE NECESIDAD.

 la primera, la venganza no interviene con el fin de evitar una violación del derecho, sino para castigar una violación ya realizada. Si el agente está autorizado a defenderse, no así a vengarse, por cuanto ello equi­valdría a hacerse justicia por sí mismo, para lo cual no puede ni debe tener permiso legal, pues la venganza, obra del odio, si algo hace, es unir a una in­justicia otra mayor, lo que no contribuye al mantenimiento del orden ju­rídico como lo hace la legítima defensa, sino a su turbación.

CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE HAYA DEFENSA LEGI­TIMA.

Si examinamos la definición que hemos dado de la legítima defen­sa veremos que de ella se deduce que para que exista esta causa de justifica­ción deben encontrarse reunidas las condiciones siguientes:

1ra.  Una agresión.

2da. Una agresión actual o inminente;

3ra. Que se ejecute una acción delictuosa defendiéndose a sí mismo o a otro.

4ta. Que la agresión sea injusta;

5ta. Que la defensa no traspase los límites de la necesidad, es,  decir, que se la mantenga dentro de la racional proporcionalidad de los medios.

BIENES JURÍDICOS DEFENDIBLES.

 Como para que exista legitima defensa es indispensable ante todo, que se defienda un derecho protegido por la ley penal, parece necesario antes que todo, entrar en el estudio de cuá­les son esos derechos protegidos y defendibles.

LA AGRESIÓN, SU DEFINICIÓN, SUS CONDICIONES.

Hemos dicho1 que, para que exista la necesidad de la defensa legítima, es necesario que ha­ya una agresión, y que ésta sea actual, inminente e injusta. Vamos pues a examinar particularmente cada una de esas condiciones.

DEFINICIÓN.

La agresión, en concepto de Garraud, "es una acción positiva (no una omisión), realizada o comenzada con la intención de lesio­nar un bien protegido por la ley".

UNA AGRESIÓN ACTUAL E INMINENTE.

Se dice que una agresión es "actual" o presente, cuando ha sido comenzada, o por lo menos, cuando es inminente, esto es, cuando existe la certeza de que se va a realizar pues, como ya de muy antiguo se dijo en las leyes, para defenderse no es necesa­rio esperar haber recibido el primer golpe, ya que el daño es actual, sin que ello haya sucedido. Es el caso de un individuo que nos amenaza, y echando mano de un arma o instrumento cualquiera, se dirige hacia nosotros o in­tenta hacerlo para agredimos. Es indiscutible que la agresión existe en ese caso, y, acerca de ello, fue escrito en Las Siete Partidas, muy juiciosamente, que "el acometido no ha de esperar que el otro le hiera primeramente, por­que podrá acaecer que por el primer golpe que recibiera podrá morir el que fuere acometido y después no se podría amparar".

AGRESIÓN FUTURA O TERMINADA.- Lo antes expuesto evidencia que no puede haber lugar a la defensa legítima cuando se trata de una agre­sión futura o ya terminada.

CARÁCTER DEL DAÑO QUE DEBE SER CAUSADO POR LA AGRE­SIÓN.

 Toda agresión, como es natural, engendra o puede causar un daño a quien se trata de hacer víctima de ella Pero esto no basta para que exista la legítima defensa, pues ese daño debe ser inevitable.

DE LA INJUSTICIA DE LA AGRESIÓN.

Hemos dicho que para que - exista la defensa legítima no basta que sea causada por una agresión, sino además, que ésta debe ser antijurídica, o lo que es lo mismo, injusta; porque, contra los actos jurídicos o permitidos por la ley o la organización jurídi­ca, no puede haber legítima defensa.

AGRESIONES DE LOS PARTICULARES.

 La ley autoriza a los parti­culares en muchos casos, para que realicen un atentado contra otro particu­lar y aún contra los funcionarios públicos, como en los de prestación de tes­timonio; pero muy especialmente, en el Art. 106 del Código de Procedimien­to Criminal, en el cual se dispone que "todo depositario de la fuerza pú­blica, y aún toda persona, estará obligada a aprehender al sorprendido en flagrante delito, o perseguido, ya por el clamor público, ya en los casos asimilados al flagrante delito, y a conducirle ante el fiscal, sin que haya nece­sidad de mandamiento de apremio, si el crimen o delito tiene señalada pena aflictiva o infamante".

CASOS DE LEGÍTIMA DEFENSA PREVISTOS POR EL ARTÍCULO 329 DEL CÓDIGO PENAL.

El Art. 329 dispone lo siguiente: "Se reputan necesidad actual de legitima defensa, los casos siguientes: 1ro. cuando se comete homicidio o se infieren heridas, o se den golpes rechazando de no­che el escalamiento o rompimiento de casa, paredes o cercas, o la fractura de puertas o entradas de lugares habitados, sus viviendas o dependencias; 2do. Cuando el hecho se ejecute en defensa de la agresión de los autores del robo o pillaje cometidos con violencias".

Como se advierte por la lectura del texto transcrito, dos son los casos de legítima defensa previstos en él: 1ro. aquel en que la acción ha sido realiza­da defendiendo de noche la entrada a lugares habitados, las viviendas o sus dependencias, en la forma indicada, y 2do. cuando son ejecutados repelien­do un atentado de robo o pillaje con violencia.

CONDICIONES:

La lectura del texto citado nos sugiere inmediatamente que esas condiciones son las siguientes: a) que las acciones previstas se reali­cen rechazando la entrada en ciertos lugares; b) que esos lugares sean una casa o lugares habitados o sus dependencias; c) que sea de noche; y d) que se realice con escalamiento o rompimiento de casa, paredes o cercas, o con la fractura de puertas o de entradas.

LEGITIMA DEFENSA PRESUMIDA.

 Existe también una presunción de legítima defensa juris et de jure, cuando el homi­cidio, los golpes, las heridas, o cualesquiera otras violaciones del derecho se han cometido en defensa de la agresión de los autores del robo o pillaje rea­lizados con violencia.

 LA PENA. La pena es la reacción de la sociedad contra el criminal, o como un sufrimiento impuesto por el Estado al culpable de una infracción penal, en ejecución de una sen­tencia. De esta definición se deduce que es: a) un sufrimiento; b) impuesto por el Estado por medio de una sentencia; y c) a causa de una infracción penal.

IMPUESTA POR EL ESTADO.

 Toda pena, para ser ejecutada, debe ser la consecuencia de una decisión con carácter irrevocable dictada por un tribunal ordinario o excepcional. Por tanto, fuera de las que así se pronuncien, toda condenación o ejecución de penas, sería no sólo ilegal, sino inconstitucional y nula.

FUNCIONES DE LA PENA.

Como vimos, a la pena se le han atribuido varias funciones como son: la de vengar un mal, hacer sufrir, retribuir el mal con el mal, satisfacer las reacciones que hacen del delito, defender a la so­ciedad, y en fin, el de utilizarla en bien del delincuente y de la sociedad.

En la actualidad, y como lo hemos demostrado antes, la pena no puede tener sino dos finalidades esenciales, que son: Ira. El mantenimiento del orden jurídico y la convivencia social; y 2da. Utilizarla como medio de obte­ner una reeducación o reforma de quien la sufre.

Es indudable, además, que como toda pena por su naturaleza conlleva un sufrimiento para aquél a quien se le ejecuta, y sea cual fuese el nombre con que se la designe, debe producir en el ánimo de quien la sufre, como en el de todos los asociados, un grado de temor, que se asimila a lo que de mu­cho tiempo acá, se ha llamado la prevención especial y la prevención general, las cuales tienden a impedir que el delincuente atente contra derechos iguales o mejores, y que todos teman delinquir, todo ello, bajo el supuesto de que el delito sea la obra exclusiva de una voluntad libre.

DISTINTAS CATEGORÍAS DE PENAS.

 Atendiendo a las distintas clases de penas utilizadas contra cada clase de delincuentes para realizar los fines indicados, se las ha dividido en: a) de intimidación pura; b) reformado­ras; y c) de eliminación. Las de intimidación son penas cortas o ligeras im­puestas a individuos no corrompidos, o delincuentes incipientes, como la prisión correccional y la multa. Las penas reformadoras son aquellas que se imponen a los individuos que, aunque corrompidos y hundidos en el crimen, ofrecen esperanzas de reforma, y son por ejemplo, la reclusión y los trabajos públicos. Finalmente, son penas eliminatorias, aquellas por las cuales el de­lincuente es segregado de la sociedad de un modo temporal o definitivo, porque se le considera incorregible, tales como la deportación, el destierro perpetuo, la prisión perpetua y la muerte.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

La pena fue tenida, durante mucho tiempo, como una especie de panacea para el mal del delito, hasta que Ferri puso de manifiesto que, a pesar de ella, se seguía cometiendo delitos en nú­mero y proporción crecientes, y dejó evidenciado que su papel como medio de lucha contra la delincuencia había sido menos que modesto.

Si reflexionamos un poco veremos cuan exacto es este criterio, y nos ex­plicaremos la causa de ello, pues, como sabemos, el delito es un efecto, pero de muchas y variadas causas, y la pena fue dirigida a matar efectos y no cau­sas, y siempre por un solo medió, tal como un médico quien a todos sus en­fermos, y sea cual fuese su enfermedad, no ¡es recetara sino quinina, ponga­mos por caso, variando sólo la cantidad o calidad del producto. Claro está que, en ciertos casos, como los de paludismo, el remedio era bueno, pero no en los otros, porque no era el indicado o el eficaz. Por tanto, como el delito proviene de causas biológicas, psicológicas, físicas y sociales, el medio de lucha no puede ser el mismo en todos los casos.

Es por esto que, de un tiempo a esta parte, han sido creadas ciertas insti­tuciones o medios de lucha contra la delincuencia, llamadas medidas de se­guridad.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

 Las medidas de seguridad pueden ser definidas, como ciertas restricciones a los derechos del hombre impuestas por el Estado, con el fin de obtener la adaptación de un miembro de la sociedad al orden jurídico y social imperantes, y evitar la delincuencia incipiente o reincidente.

SU CLASIFICACIÓN.

 Las medidas de seguridad, atendiendo al fin que con ellas se persigue, han sido clasificadas del modo siguiente: de educación, de corrección, de curación y de segregación. A las tres primeras pertenecen el tratamiento educativo de los menores delincuentes; el internamiento en hospitales especiales de los delincuentes enajenados y anormales psicológicos; el internamiento en establecimientos especiales de alcohólicos y toxicómanos; el internamiento en lugares de trabajo de los mendigos y vagabundos para habituarlos a la vida útil de trabajo. A la última clase pertenecen, el internamiento en establecimientos especiales, de los delincuentes reincidentes, habituales o profesionales, aparentemente incorregibles; el destierro de extranjeros perniciosos o indeseables, la prohibición de ejercer ciertas profe­siones u oficios, y de visitar ciertos lugares o residir en ellos.

AUTORIDADES QUE LAS IMPONEN.

Las medidas de seguridad que se imponen entre nosotros lo son casi siempre por una autoridad judicial, sea actuando penalmente, sea con carácter disciplinario. Asimismo, es un sistema seguido generalmente que sean impuestas por autoridades judiciales, como una garantía de los derechos del hombre.

SU DURACIÓN.

 Atendiendo a la finalidad perseguida con las medidas de seguridad, se concibe que no deban tener un tiempo limitado para su apli­cación, ya que su término depende de que el estado de peligro de quien las sufra deje de existir, aunque, como es natural, la ley puede establecer un lí­mite máximo en caso necesario. Lo que sí se hace generalmente, es establecer un límite mínimo para su aplicación, el cual está en relación con el sujeto, pues se concibe que nadie puede ser reformado o reeducado a lo menos den­tro de un termino especial que la ley fije para muchos casos concretamente, o en general.

OTRA CLASIFICACIÓN.- Las medidas de seguridad, atendiendo a su naturaleza, han sido divididas también en personales y patrimoniales. Las primeras se ejecutan sobre la persona, y las otras sobre los bienes. En cuanto a su forma de ejecución, se divide a las primeras en privativas y no privativas de libertad, según que se ejecuten con o sin privación de la libertad.

LA PENA INDETERMINADA.- La pena indeterminada consistiría en aplicar a los delincuentes el mismo principio que se sigue con los enfermos, o lo que es lo mismo, que así como no se sabe cuándo un individuo que enfermo en un hospital podrá salir, porque no se puede determinar lente cuándo estará completamente curado, del mismo modo no se puede determinar, si es que vamos a aplicar la pena en beneficio del reo y de la sociedad, cuándo estará readaptado, reformado, o cuándo habrá adquirido el hábito del trabajo. Pero esta facultad tan grande concedida al juez en materia de aplicación de la pena, que sería lo ideal, ha sido combatida y tenido adversarios, pues hay autores que han demostrado que ese es un demasiado grande en manos de los jueces, del cual quizá la política podría abusar  y que la pena relativamente determinada  es la mejor, por lo cual  que está siendo aceptada por las distintas legislaciones.

La pena relativamente determinada consistiría en permitir al juez la eliminación temporal del reo, o mejor dicho, que no pueda ser reintegrado a la sociedad  antes de pasado cierto tiempo, el mínimum; ni ser retenido en prisión más allá de cierto tiempo: el máximum. De modo que la ley podrá decir: los individuos condenados por crimen serán tenidos en prisión y no podrán ser  puestos en libertad sino pasados tantos años; y no serán mantenidos en prisión  durante más de tantos años. De esta manera se prevendrían Ahora, este individuo podrá ser puesto a prueba por los psicólogos y demás científicos, para que determinen si se le puede poner en libertad o no.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

Las penas privativas de libertad  consisten en privar al delincuente de su libertad física, como el nombre ya indica, es decir, de cierta libertad de movimiento; pero la privación de la libertad que es, podemos decir, la pena más aplicada actualmente y quizás la única que produce los mejores resultados, no siempre tiene o ha tenido entre nosotros un carácter netamente penal. Anteriormente, los deudores insolventes o morosos eran condenados a prisión; pero hace ya tiempo que esto fue prohibido por nuestra Constitución, ¡a cual no la permite, sino cuan do la deuda provenga de fraude o infracción a las leyes penales. De modo que las únicas deudas que pueden dar lugar a privación de la libertad, son aquellas que resultan de indemnizaciones y de dolo en los procesos penales.

DURACIÓN DE LAS PENAS.

La duración de las penas está relacionada en nuestro Código con la gravedad del hecho.

REGÍMENES PENITENCIARIOS.

 Las penas de privación de la libertad tienen alguna utilidad o pueden tenerla, cuando el legislador ha establecido un régimen conducente a esa finalidad, la principal de las cuales es reformar al delincuente a la vez que lo castiga. Decimos esto, porque allí donde no ha­ya un régimen que se aplique en las prisiones, las penas podrán ser represi­vas, pero no reformadoras, y posiblemente, lleguen a ser corruptoras. De mo­do que uno de los problemas más interesantes y serios y en el cual se debe fijar la atención, es el que se refiere al régimen penitenciario, es decir, al modo como se deben ejecutar las penas privativas de libertad.

Los partidarios del sistema penitenciario se preocupan ante todo y sobre todo, por conseguir la enmienda del condenado y su reclasificación, para su ingreso de nuevo en la sociedad, y que no esté expuesto a caer otra vez en delito y convertirse así en un reincidente. De modo que la prisión tiene, en gran parte de la legislación, quiérase que no, dos objetivos: castigar y refor­mar.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.- .SU DURACIÓN.- COMO SE EJECUTAN.

Ya hemos dicho que fas únicas penas privativas de libertad que tenemos son las siguientes: trabajos públicos de 30 años, de 20 años, de 3 a 20 años, de 5 a 20 años y de 3 a 10 años (modificación del Art. 386 del Código Penal) y detención de 3 a 10 años, la reclusión de 2 a 5 años, la pri­sión correccional de 6 días a 2 años y la prisión de simple policía de 1 a 5 días.

La pena de trabajos públicos, sea cual fuera su duración, debe ser ejecuta­da en las cárceles, y según dispone el Art. 15 del Código Penal, a los hombres condenados a ella se les empleará en los trabajos más penosos; se dispone también, que esos hombres podrán ser encadenados de dos en dos, como medida de seguridad, cuando lo permita la naturaleza del trabajo a que se les destine.

En cuanto a los condenados a detención, según el artículo 19 del Código Penal, serán encerrados en una de las fortalezas de la República que hayan si­do destinadas a ese efecto por disposición del Poder Ejecutivo, y estarán en comunicación con las personas empleadas en el interior del lugar de la de­tención, o con las de fuera, observando los reglamentos de policía estableci­dos por disposición del Poder Ejecutivo. Siendo este el régimen para la eje­cución de la pena de detención, se ve que los condenados a ella no están sujetos a ninguna clase de trabajos. De ahí que se haya concluido como en Francia, que es una pena que tiene un carácter netamente político, y que, por consiguiente, no se le debe ni puede aplicar a las personas autoras de deli­tos y crímenes de derecho común, salvo cuando la ley disponga expresamen­te lo contrario.

En cuanto a los condenados a reclusión, según el Art. 22, serán encerra­dos en la cárcel pública y empleados en trabajos, cuyo producto se aplica­rá en parte a su provecho, en la forma que lo determine el Gobierno.

En cuanto a los condenados a prisión correccional, dice el Art. 40 del Código Penal, que serán encerrados en una casa de corrección, y que se les dedicará, según su elección, a uno de los talleres establecidos en la casa, y agrega el artículo 41, que una parte del producto del trabajo de los deteni­dos por delito correccional se destinará a los gastos comunes de la casa; otra a proporcionarles algunas ventajas o alivio durante su detención, si lo mere­ciere, reservando la tercera parte para formarles un fondo que se les entre­gará a su salida de la prisión. En el cumplimiento de todas estas disposicio­nes se observará lo que preceptúen los reglamentos que sobre la materia dic­tare el Poder Ejecutivo.

ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO EN LOS PRESIDIOS.

Jamás ha ha­bido entre nosotros una verdadera organización del trabajo en las cárceles. Pero, por si algún día llegásemos a tener un concepto claro y cabal de la necesidad que hay de que el preso trabaje, proporcionándole e! estímulo de la posibilidad de un beneficio, debemos decir que en los países en donde tal cosa ha sido hecha, se ha seguido uno de estos dos sistemas: el trabajo se ejecuta bajo la dirección del Gobierno, por administración, o mediante un contrato con un industrial o con un negociante. En Francia se han usado esos dos sistemas.

En otras partes se ha impuesto un trabajo puramente penal e improduc­tivo; pero es indudable, que el trabajo que no tiene el aliciente de un benefi­cio para el preso, no puede surtir los efectos que se quiere conseguir con él. Ambos sistemas han tenido sus adversarios y sus adeptos. En cuanto al sistema de producción industrial para beneficio del gobierno y del preso, a quien se le da un salario, se ha dicho que el Estado se convierte en industrial; que está gastando en ellos, pagándoles un salario, dándoles casa y comida y, por consiguiente, de ese modo produce en condiciones de competir con los industriales de los productos que se fabriquen en las cárceles, competencia que sería ruinosa para los últimos, quienes pagan diversos impuestos para operar sus empresas. En muchos países se ha establecido este sistema del tra­bajo, como en la cárcel de Ceuta, España, y allí se producen artículos que son vendidos únicamente en el extranjero. O como lo hacen en otros países, donde esos productos se destinan para el uso del Gobierno o de la misma cárcel, y así se aplaca un poco la crítica de los comerciantes e industriales. Por otra parte, en cuanto al sistema de conceder la explotación de! trabajo de los presos a un industrial, tiene la ventaja de que el Estado no tendría que pagar el sostenimiento de ellos sino quizás una pequeña subvención, con lo que se quitaría de encima una carga bastante pesada; pero en cambio, el concesionario o el negociante se convertiría a su vez en el Director y Jefe de los presos, e impondría órdenes de ejecución de las penas, y entonces tendríamos que el Estado estaría delegando en un particular, lo más delicado en este asunto, como es la ejecución de la pena, todo ello, aparte del mal tra­to que el concesionario daría casi siempre a los detenidos, de quienes haría verdaderos esclavos.

PENA  RESTRICTIVAS DE  LIBERTAD.

Entre las penas restrictivas de libertad que tenemos, encontramos, en primer lugar, el destierro, la cual tiene en Francia carácter criminal, pero entre nosotros es correccional. Según el Art. 37 del Código Penal, todo con­denado a destierro será llevado por orden del Gobierno fuera del territorio de la República. Su duración no debe exceder de 3 años ni bajar de uno. De modo, pues, que no consiste sino en que el condenado a sufrirla no habite en el territorio nacional. Pero si regresa voluntariamente antes del venci­miento del término de la pena, entonces se convertirá, según dispone el Art. 38, en la de reclusión por el tiempo que le faltaba por cumplir.

Otra pena restrictiva de libertad es el confinamiento, la cual consiste en que el condenado a sufrirla tiene por obligación que residir en un lugar del país, determinado en la sentencia. De modo que mientras al desterrado se le obliga a vivir fuera del territorio de la República, el condenado a confina­miento no debe salir del sitio que se le asigne. Dice el Art. 39 que todo con­denado a confinamiento será conducido a la cabecera de provincia, distrito o común indicada en la sentencia. La duración de esta pena es de seis meses a lo menos y de dos años a lo más, lo que nos indica que es correccional. En el caso de que el confinado saliere del lugar de su confinamiento, será condena­do a prisión correccional por un tiempo igual al que le faltaba para la expi­ración del confinamiento. Como se ha dicho, en nuestro país, tanto una pena como la otra, tienen un carácter eminentemente político, y por cierto que aquí nadie se ocupaba de condenar por sentencia a esta clase de penas, sino que la orden la daba una autoridad administrativa cualquiera, el Presidente de la República, y sobre todo los gobernadores, jefes comunales, etc. todo lo cual era ilegal.

Otra pena restrictiva de libertad es la sujeción a la vigilancia de la alta policía, A juzgar por lo pomposo del título, parecería como que en nuestro país hay una alta policía encargada de supervigilar la vida del quien la sufre y que los agentes de ella están siempre presentes para informarse de todos los actos que realice y pueda constituir nuevo peligro para la sociedad. Pero do hay tal cuerpo de alta policía, ni hay tal vigilancia; esta es una institución, que si no estoy mal informado, no ha sido puesta en actividad sino una sola vez en todo el tiempo que la República lleva de vida.

Esta pena es peligrosa porque somete a los que están sujetos a ella a una vigilancia deshonrosa, que puede privar al condenado de la confianza que se necesita para rendir ciertas labores en la sociedad. En Francia ha sido susti­tuida por la prohibición de residir en ciertos y determinados sitios.

Como ya dijimos, los condenados a penas aflictivas o infamantes siempre quedan, de pleno derecho, sujetos a la vigilancia de la alta policía.

PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS.

Las pe­nas privativas de derechos organizadas en nuestras leyes penales pueden ser clasificadas como sigue: a) ¡as que son una consecuencia de la indignidad que sufre el condenado; b) las que tienen por objeto mantener la igualdad de la pena entre los condenados, y por otra parte, proveer al ejercicio de ciertos derechos que la ejecución de la pena pone a los condenados en la imposibilidad de ejercer.

Entre las primeras tenemos la degradación cívica, la facultad acordada al cónyuge del condenado de demandar el divorcio, y la pérdida de la patria potestad. Entre las segundas podemos citar la interdicción legal y la doble in­capacidad de recibir y de disponer a titulo gratuito por donación o por tes­tamento.

LA DEGRADACIÓN CÍVICA.

 Como ya lo hemos visto, la degradación cívica es una pena criminal infamante, perpetua, accesoria siempre, princi­pal excepcionalmente, y entonces con carácter político. Viene establecida en el Art. 32 del Código Penal, el cual reza: "La degradación cívica consis­te: 1ro. en la destitución o exclusión de los condenados de todas las funcio­nes, empleos o cargos públicos; 2do. en la privación del derecho de elegir y ser elegido; y en general, en la de todos los derechos cívicos y políticos; 3ro., en la inhabilitación para ser jurado o experto, para figurar como testigo en los actos, y para dar testimonio en juicio, a no ser que declare para dar sim­ples noticias; 4to. en la inhabilitación para formar parte de ningún consejo de familia, y para ser tutor, curador, protutor o consultor judicial, a menos que no sea de sus propios hijos, y con el consentimiento previo de la familia; 5to. en la privación del derecho de porte de armas, del de pertenecer a la guardia nacional, de servir en el ejército dominicano, de abrir escuelas, o de enseñar, o de ser empleado en ningún establecimiento de instrucción en cali­dad de profesor, maestro o celador".

LA INTERDICCIÓN LEGAL.

 La interdicción legal es otra pena priva­tiva de derechos, y se encuentra consignada en los Arts. 29, 30 y 31 del Código Penal, los cuales dicen así:

"Art. 29. — Todo condenado a detención o reclusión permanecerá mien­tras dure la pena en estado de interdicción legal. Se le nombrará, tanto a estos como a los condenados a trabajos públicos, tutor  y protutor, que cuida­rán y administrarán sus bienes. Este nombramiento se hará con arreglo a las disposiciones prescritas por el Código Civil, para los tutores y pro—tutores de los incapacitados".

"Art. 30. — Los bienes del condenado le serán devueltos después que haya sufrido su pena, y el tutor le dará cuenta de su administración".

"Art. 31. — Mientras dure la pena, no podrá entregársele ninguna suma, ni hacérsele ninguna asignación, ni dársele ninguna parte de sus rentas".

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA INTERDICCIÓN LEGAL Y LA INTERDICCIÓN JUDICIAL.

Las dos instituciones tienen igual fin, ya que su objeto es asegurar la conservación y la administración de los bie­nes de una persona incapacitada para hacerlo por sí misma. Por tal razón, ambas tienen igual naturaleza, y establecen una incapacidad.

Difieren, sin embargo, en esto que es fundamental, y es que, la interdic­ción legal, además de ser una medida de protección, es también una medida penal, y de aquí las consecuencias jurídicas siguientes; a) que al condenado no pueden serles entregadas las rentas ni el producto de la venta de sus bie­nes (Art. 30); b) que como la incapacidad del condenado no se refiere sino a la administración y disposición de sus bienes, y no al ejercicio de todos sus derechos civiles, puede ejercer sus derechos puramente personales, como son por ejemplo: el de casarse, testar o reconocer a un hijo; y c) los actos de administración o de disposición realizados por el condenado, están afecta­dos por una nulidad radical y absoluta, la cual, por ser de orden público, pue­de ser invocada por toda parte que justifique tener interés.

LA MUERTE CIVIL.

La muerte civil, una pena antisocial, anticristiana y antijurídica, al decir de Garraud, y un anacronismo en las legislaciones modernas, según escribía Rossi en 1829, consistía en una deformación de la capitis diminutus romana, mediante la cual el legislador, por una cruel fic­ción, se había esforzado en que, aún viviendo un individuo, se produjese en él, al ejecutarle tal pena, efectos iguales a los que hubiese producido su muer­te natural. Su sucesión se abría y sus herederos la recogían; sus lazos de fami­lia y de matrimonio quedaban disueltos de tal modo que, si después de condenado adquiría algunos bienes, pasaban al Estado por falta de herederos, y si el condenado con-traía nuevo matrimonio, era nulo. Además, a la muerte de sus parientes, no podía heredarles ni recibir donaciones o legados, a menos que fuese a título de alimentos.

LAS PENAS PECUNIARIAS.

Son penas pecuniarias, aquellas cuya consecuencia directa e inmediata es producir una disminución del patrimonio de una persona a título de castigo a causa de un delito. Es necesario, sin embargo, no confundir estas penas con la antigua composición, con las restituciones, ni con los daños y perjuicio . cuyo objeto es reparar el daño o indemnizar el perjuicio causado, pagar el precio de la sangre o comprar la seguridad del infractor. Nuestro Código Penal establece esta dis­tinción, cuando dispone en el Art. 10, que "las penas que pronuncia la ley para los crímenes, delitos y contravenciones se impondrán siempre, sin per­juicio de las restituciones y daños y perjuicios que puedan resultar en favor de los agraviados”.

Las penas pecuniarias pueden ser de dos clases: unas, las que hacen al Esta­do propietario de un objeto -en naturaleza, y las otras, que le hacen acree­dor de una suma de dinero. Las segundas son la multas, y la primera, la con­fiscación o comiso especia] de ciertos objetos llamados "el cuerpo del deli­to", el producto del delito o el instrumento que sirvió para cometer el deli­to, y finalmente, la confiscación general, en los casos especiales en que se imponga por una ley especial.

LA MULTA.

 Esta pena, que tuvo durante algún tiempo el carácter de una indemnización pagada al rey o al señor por los gastos avanzados para la persecución, tiene un origen muy remoto, pues se la encuentra en las legisla­ciones más antiguas, como el derecho romano, el germano y el canónico. Durante mucho tiempo constituyó la base de la penalidad, pero fue per­diendo importancia, hasta asumir el papel modesto que desempeña en la mayoría de los Códigos y leyes actuales. Recientemente cobra nuevo auge, y se nota un aumen.to en quienes la defienden y recomiendan, a tal grado que en el Congreso Penitenciario Internacional de Londres, se acordó un voto favorable a su difusión y mayor uso.

CARACTERES DE LA MULTA REPRESIVA.

La multa como pena tiene ciertos y determinados caracteres que la distinguen perfectamente de las otras sanciones pecuniarias a causa de violación del derecho, a saber: 1ro. que debe ser impuesta en virtud de una ley, entendiéndose el término con el alcance que le hemos dado; 2do. que debe ser pronunciada por los jue­ces, previa comprobación de la culpabilidad del agente; y 3ro. que sólo es

Pronunciada por una infracción de carácter penal.

De este modo se la distingue: a) de la cláusula penal, que es el respaldo o resultado de la convención de las partes para el caso de no ejecución o mala ejecución de un contrato; y b) de las multas civiles, de procedimiento y disci­plinarias.

Cuando la multa reúne las condiciones ya dichas, es una pena, e importa poco cuál sea la jurisdicción civil, penal o de instrucción que la pronuncie.

Esta pena está conminada, ya de un modo exclusivo, ya ligada a una pena privativa de libertad como segunda pena principal, ya alternativamente con una pena de esta naturaleza, ora en primero o segundo lugar, y es común a las materias criminales, correccionales y de simple policía. En materia cri­minal, raras veces está conminada, y en tal caso, es complementaria. En materia eje simple policía, su mínimum es de un peso y el máximum de cin­co pesos, en materia correccional y criminal, el mínimum es de seis pesos, y, en cuanto al máximum, su límite no está fijado en modo alguno en la ley.

PROPIETARIO DE LA MULTA.

 En nuestro país, en principio, y según — Ley No. 674 de abril del año 1934, las multas pertenecen a! Fisco. Deben sex pagadas en dinero, salvo el caso previsto en el Art. 50 de la Ley No. 124 3e! 14 de noviembre de 1942, en que pueden ser pagadas con trabajo en obras del Estado. En otros casos serán pagadas con apremio corporal a razón de un día por cada peso dejado de pagar (Art. 1ro. de la Ley No. 674 del 21 de abril de 1934), sin que, en ningún caso, pueda la prisión pasar de dos años No. 674, Art. 1ro. del año 1934).

Estas reglas sufren excepción como por ejemplo: en el desfalco, Ley No. 712, del 27 de junio de 1927, Art. 4, párrafo 2, caso en el cual la prisión es a  razón de cinco pesos por día, sin que la reclusión pueda ser mayor de diez años

El  cobro de las multas está garantizado por una hipoteca judicial en primer o en favor del Estado, (Art. 55, Cód. Penal) y como ya se ha visto, también  por el apremio corporal del condenado.

LA CONFISCACIÓN.

 La confiscación es una pe-vi o una medida de policía en virtud de la cual el Estado expropia una cosa —mueble o inmueble— a causa de delito a su legítimo propietario, sin que se cumplan las leyes o reglamentos establecidos para la expropiación por causa  de  utilidad  pública o porque así lo reclame el interés social.

 CARACTERES QUE ASUME.

 La confiscación puede ser general o espe­cial. Es general, cuando se aplica a todos los bienes del condenado: y especial, cuando va dirigida a ciertos y determinados bienes, pertenezcan o no al inculpado; tales como son las cosas llamadas “el cuerpo de delito”, el producto del delito o las que han servido como medios o instrumentos para cometer la infracción.

PUEDE SUSTITUIRSE LA COSA CONFISCADA POR OTRA O POR SU VALOR EN DINERO?

Salvo cuando la ley disponga lo contrario, el juez no podría ordenar en su sentencia que la cosa confiscada sea cambiada por otra o que se pague su valor, pues consistiendo tal pena en privar al con­denado de una cosa determinada, ello equivaldría a cambiar la naturaleza de la pena, lo que sólo puede ser hecho por el legislador y no por el juez, que es un mero aplicador de ella.

La confiscación asume el carácter de una medida de policía, cuando recae sobre cosas cuya posesión es ilícita o pueden ser dañosas o peligrosas para la seguridad pública, para la salud o la honestidad pública. Como ejemplos se pueden citar: 1ro. la confiscación de alimentos en mal estado, 2do. la con­fiscación de armas y explosivos poseídos ilegalmente, 3ro. la confiscación de instrumentos o medios usados para cometer delitos fiscales de Rentas Internas y de Aduanas, 4to. la confiscación de falsos pesos y medidas (Art. 481, Cód. Penal). Cuando la confiscación tiene el carácter de medida de policía, y no de pena, le son aplicables ciertas reglas que hay que tener bien presentes como son: Ira. puede ser ordenada contra los herederos o sucesores del in­culpado en el caso de que éste haya fallecido: 2da. puede ser impuesta aún a las personas civilmente responsables a causa de la infracción; 3ra. puede ser pronunciada aun cuando el inculpado haya sido descargado o absuelto y sea cual fuese la causa; 4ta. si el delito ha sido comprobado, se puede pronunciar, aun cuando no se conozca a los autores o cómplices del mismo, o-no hayan podido ser identificados; y en fin, 5ta., no es condición que para que sea im­puesta, que la cosa pertenezca al inculpado o que éste tenga sobre ella dere­cho alguno.

EFECTOS DE LA CONFISCACIÓN.

Como ya hemos dicho, la confis­cación hace al Estado propietario de una cosa, y por consiguiente, equivale a una expropiación en beneficio suyo. Pero hay casos en que no hace propie­tario al Estado, sino a la víctima de la infracción, como en la falsificación de marcas o fábrica (Ley 1450); o a un establecimiento público, por ejem­plo, Art. 180, Cód. Penal, y, en fin, en muchos casos, ordena la destrucción del objeto confiscado.

APLICACIÓN DE LAS PENAS.- CULPABILIDAD LEGAL.- CULPA­BILIDAD JUDICIAL.

En la determinación de la pena, dos cuestiones fundamentales hay que tener en cuenta: de una parte, la gravedad objetiva del hecho, y de la otra, la culpabilidad del agente. Estas dos cuestiones son apreciadas de distinto modo por el legislador y por el juez.

LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

 Toda infracción, además de los elementos generales y específicos de la incriminación, pueden entrar también ciertas circunstancias que pueden agravar o atenuar el hecho en sus aspectos objeti­vo y subjetivo.

Las que lo agravan son llamadas circunstancias agravantes, y se las define según Garraud, como "hechos que, uniéndose a los elementos materiales o morales del delito, aumentan la criminalidad de la acción o la culpabilidad del agente".

CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. Nuestro Código Penal tampoco contiene una clasificación de las circunstancias agra­vantes. Es la doctrina quien las ha dividido así: 1ro. circunstancias agravantes objetivas y subjetivas; 2do. circunstancias agravantes generales y especiales; y 3ro. circunstancias agravantes legales y judiciales.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS Y SUBJETIVAS. -Las circunstancias agravantes son llamadas objetivas, cuando se unen a los elementos materiales de la infracción, como las de que xin robo se cometa de noche, en casa habitada, con escalamiento o fractura (artículo 386). Se dice que son subjetivas, cuando se unen a la culpabilidad, a la individualidad del autor de la infracción, tales como la premeditación, te asechanza, los lazos de consanguinidad y la edad de la víctima, (Arts. 295 y 355).

LAS AGRAVANTES JUDICIALES.

Las agravaciones judiciales son he­chos que demuestran una mayor culpabilidad del agente, a consecuencia de los cuales, el juez, moviéndose dentro de los limites normales de la ley, apli­ca una pena mayor o menor según su arbitrio, sin tener que especificarlas. Las agravantes legales legales deben ser declaradas y caracterizadas por el juez en su sentencia, mientras, las judiciales no.

DISTINCIÓN ENTRE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA IN­FRACCIÓN Y LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

Una cuestión in­teresante es la de establecer una regla que nos permita, frente a una infrac­ción, determinar si una circunstancia de ella constituye un elemento consti­tutivo o una circunstancia agravante.

LAS EXCUSAS.

La excusa es una circunstancia acci­dental que se une a los elementos constitutivos generales y especiales de la infracción, y tiene como efecto, ya sea atenuar la pena, ya impedir que ésta sea impuesta al prevenido. Como hemos dicho, y según lo dispuesto en el Art. 65 ya transcrito, el juez no tiene poder para crear las excusas, pues éstas están determinadas en la ley y debe, en su sentencia, comprobar la existen­cia de las condiciones necesarias para la existencia constituir la excusa.

LA PROVOCACIÓN (CAUSA DE EXCUSA).

Esta causa general de excusa atenuante se puede presentar con varios aspectos que son los siguientes:

El  Art. 321, el cual dice así: "El homicidio, las heridas y los gol­pes son excusables, si de parte del ofendido han precedido inmediatamente provocación, amenazas o violencias graves". Al leer este texto notamos inmediatamente, que entre él y el correspondiente del Código Penal francés, hay grandes diferencias. Este último dice así: "el homicidio corno las heridas y los golpes son excusables, si han sido provocados por golpes o violencias graves  contra las personas".

CONDICIONES PARA QUE LA PROVOCACIÓN SEA CAUSA DE EX­CUSA. — Ya sabemos que para que haya provocación, es necesario: a) que se haya realizado contra el autor del homicidio, de las heridas o de los golpes, un acto que lo haya irritado, entre los cuales entran la provocación, las ame­nazas y violencias graves; b) que ese acto sea injusto; y c) que el acto provo­cador preceda inmediatamente a tales hechos delictuosos.

En cuanto a la provocación en sí, no creo que sea necesario en nuestro país, como en Francia, que las violencias se hayan realizado contra las per­sonas. Relativamente a la condición de que la provocación preceda inmedia­tamente a la acción, la razón por la cual se acepta la excusa es porque, si bien no pone al ofendido como en la agresión, en la necesidad de defenderse, causa en quien la sufre, una irritación y un oscurecimiento de la inteligencia que le quitan en parte su libertad, el dominio de sus actos. Pero, cuando en­tre la provocación y el acto que ella causa ha discurrido un tiempo suficien­te para que la reflexión haya podido obrar, entonces no constituye una causa de excusa. La apreciación de si ha pasado un tiempo lo suficientemente lar­go que haga que no se considere la provocación como inmediata, es una cues­tión de hecho que queda sujeta a la apreciación soberana de los jueces, lo que harán según las especies.

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES PROPIAMENTE DICHAS. -DEFINICIÓN Y CONCEPTOS GENERALES.- Las circunstancias atenuantes son hechos accidentales de la infracción, no previstos taxativamente por la ley, que el juez aprecia soberanamente, y cuyo efecto es disminuir la pena normalmente aplicable a la infracción.

Estas causas de disminución de la pena no fueron desconocidas en el de­recho romano, pero sólo se aplicaban a ciertas y determinadas infracciones sin carácter general. Por tanto, su verdadera evolución y consagración legislativa ha sido, como ya lo hemos expresado, la obra de la legislación francesa, la cual las admitió primero en los delitos que no produjeran un daño mayor de 25 francos, y más tarde para ciertos crímenes, y que luego pasó a ser una institución aplicable a todas las infracciones: a los crímenes, a los delitos y a las contravenciones previstas en el Código Penal común.

EXTINCIÓN DE LAS PENAS.- Las causas de extinción de la acción pública y de la pena, son aquellas circunstancias que ocurren después de la comisión de una infracción y que aniquilan la acción pública intentada o no, o la pena irrevocablemente im­puesta. Estas causas de extinción son: la muerte del inculpado, el arrepentimiento activo, la amnistía, la gracia, la rehabilitación, la prescripción de la acción pública y la prescripción de la pena, y, el modo más natural, que lo a, la ejecución de la pena. No nos vamos a ocupar de todas las causas de ex­tinción aquí' enumeradas, porque, la prescripción de la acción pública como la de la pena, serán objeto de temas del procedimiento criminal.

LA AMNISTÍA.- La Amnistía, según Garraud, es un acto de soberanía que tiene por objeto y por resultado, olvidar ciertas infracciones, y, en consecuencia, abolir las persecuciones hechas o por hacer o las condenaciones pronuncia­das en razón de esas infracciones. La amnistía interviene, pues, sea antes sea después de la condenación, pero, en los dos casos hace desaparecer todo cuanto ha ocurrido antes, pues suprime la infracción, la persecución, la sen­tencia, todo lo que puede ser destruido, y no se detiene sino ante la imposi­bilidad de hecho.

"El derecho de amnistía, que ha sido reconocido en todos los tiempos y lugares, se justifica por la utilidad que puede haber para la sociedad de olvi­dar ciertos hechos, de tal modo que, cuando esta utilidad existe, una de las causas fundamentales del derecho de castigar faltan, y este mismo derecho desaparece".

AUTORIDAD QUE DECRETA LA AMNISTÍA.- Es una cuestión que ha sido controvertida, la de saber si la amnistía debe ser concedida por el legis­lador o por el Poder Ejecutivo.

EFECTOS DE LA AMNISTÍA. — Como la amnistía es concedida a causa de una acción delictuosa, la cual, desde el punto de vista penal tiene como consecuencia la imposición de una pena, como regla; y desde el punto de vista civil puede ser un delito o un cuasidelito civil, cuya consecuencia es una sanción civil, esto es, el pago de daños y la indemnización de los perjui­cios que hayan sido causados, es claro que estos dos aspectos deben ser examinados.

En cuanto al primer aspecto, el penal, ya hemos dicho que su efecto inmediato es extinguir la acción pública, si interviene antes de toda conde­nación irrevocable, o lo que es lo mismo, que el derecho del ministerio pú­blico de apoderar a los tribunales del caso para que lo juzguen o intentar al­gún recurso, o solicitar la imposición de penas, cuando exista un recurso in­tentado, han quedado extinguidos, no existen.

Pero, cuando una sentencia irrevocable de condenación ha sido pronun­ciada, dicha condenación se tiene como no pronunciada, y todos sus efec­tos desaparecen aún los producidos, pues que son anonadados retroactiva­mente. Por tanto, si el imputado ha sido privado de su libertad debe ser pues­to en libertad inmediatamente; si ha pagado multas o costas penales les deben ser restituidos, y si comete posteriormente alguna otra infracción, no puede haber reincidencia.

LA REHABILITACIÓN. — Aún cuando a un individuo que haya sido con­denado se le hayan ejecutado las penas principales o se hayan extinguido otras por el transcurso del tiempo; aún cuando haya obtenido gracia o hayan prescrito las penas impuéstales, pueden restarle algunas incapacidades resul­tantes de la condenación. Es para estos casos que se necesita de otra insti­tución que venga a poner fin a esas incapacidades. Esa institución es la reha­bilitación.

La rehabilitación es, pues, una institución que tiene por objeto, como su nombre lo indica, devolver a un condenado penalmente, el ejercicio o el goce y el ejercicio de los derechos, cargos, honores o dignidades de los cuales se le privó por la sentencia condenatoria. Era conocida ya en el derecho romano, en el cual se la llamaba restitutio in integrum; se la concedía en la época republicana, por el pueblo, y en la imperial, por el Emperador. En el antiguo derecho francés era concedida por las llamadas letras de rehabilitación, y en el derecho intermediario se le llamó "bautismo cívico".

CLASES DE REHABILITACIÓN.- La rehabilitación ha sido concedida por un procedimiento puramente administrativo, y por esto se la llamó rehabilitación administrativa; otras lo fue por la justicia, y se la denominó rehabilitación judicial; otras, por un procedimiento judicial—administrativo, y tomó este nombre; y, finalmente, ha resultado por el transcurso del tiempo y del cumplimiento de ciertas condiciones, de pleno derecho, por virtud de la ley, y se la ha llamado rehabilitación legal.

PERSONAS QUE PUEDEN OBTENERLA.- Según los Arts. 435 y 451 del Cód. de Proc. Criminal, pueden obtener la rehabilitación: 1ro., todo condenado a una pena aflictiva o infamante; 2do., todo condenado a una pena correccional; 3ro., los notarios, secretarios y oficiales ministeriales des­tituidos, y 4to. —agregamos nosotros— los empleados y funcionarios pú­blicos, declarados incapacitados para ejercer cargos de honor o confianza u otros cargos de la administración, condenados por el Senado. No agregamos a esta lista a los herederos de una persona fallecida, los condenados a penas de simple policía, ni a las personas a quienes después de ejecutada la pena no les resta incapacidad alguna, por razones que expondremos más adelante, al tratar de los efectos de la rehabilitación.

CONDICIONES REQUERIDAS PARA SOLICITARLA.- Las condiciones requeridas por la ley para poder solicitar la rehabilitación, son las siguientes: a) que el solicitante no sea reincidente (NO REINCIDENCIA.- El artículo 450 expresa que, a ningún individuo condenado por crimen, que hubiere cometido nuevo crimen y sufrido condena a pena aflictiva o infamante, podrá concedérsele la rehabilitación); b) que quien la haya obtenido no incurra en una nueva condena "(Art. 450); c) que haya transcurrido el plazo de prueba; d) haber observado buena conducta; e) haber residido en los lu­gares y por el tiempo determinado por la ley; f) que si se había solicitado ya, y si había sido rechazada la petición, hayan transcurrido más de dos años, y finalmente, g) que haya cumplido las penas impuestas, que les hayan sido Perdonadas o que hayan prescrito.

SOLICITUD DE   REHABILITACIÓN.-  La solicitud  de rehabilitación debe ser hecha por el interesado, y aunque la ley no lo diga, también por me­dio de un apoderado provisto de un poder especial, mediante una instancia, a la cual deberán acompañar los documentos que prueben lo siguiente: 1ro. condenaciones pronunciadas,  2do.  fecha de expiración de la pena; 3ro. tiempo y lugar de la residencia y 4to., la observación de buena conducta (Art. 438).

TRIBUNAL COMPETENTE.- El tribunal competente para conocer de una demanda de rehabilitación es el Tribunal de Primera Instancia del Dis­trito Judicial donde resida el condenado, actuando en atribuciones civiles, (Art. 438).

PLURALIDAD DE DELINCUENTES.- Hasta el punto en que hemos llegado en el estudio del Derecho Penal, lo hemos hecho en el supuesto de que la infracción es la obra de un solo agente; pero sabemos que el hombre vive en sociedad y que es una tendencia en él, unir­se a otros para realizar sus empresas, sean o no contrarías a las leyes. Y efec­tivamente, las estadísticas criminales han demostrado que, con gran frecuen­cia, los delincuentes se asocian para cometer las infracciones, y que esto ocu­rre precisamente entre los más peligrosos, para llevar a cabo las empresas criminales más graves. Es por esto que el Derecho Penal moderno presta la mayor atención a ¡a codelincuencia, y ha surgido la cuestión de decidir si debe o no tenérsela como una circunstancia agravante.

Es indudable que la codelincuencia tiene como resultado, facilitar la rea­lización de la infracción y, en muchos casos, evitar la imposición de las pe­nas. Esto bastaría, en nuestro concepto, para que se la tuviera como una circunstancia agravante.

LA COMPLICIDAD.- Definición. CONCEPTOS GENERALES.- la com­plicidad es el acto por el cual una persona participa o se asocia indirecta o accesoriamente al delito cometido por otro, por medio de hechos limitativamente determinado por la ley, que no son un comienzo de ejecución, ni indispensables para la existencia de la infracción.

CONDICIONES PARA QUE NO EXISTA LA COMPLICIDAD.- Según nuestra legislación, pitra ser cómplice no basta la circunstancia de que se haya cooperado accesoriamente a la comisión de una infracción, pues a ello se opone el principio de la legalidad de los delitos y de las penas establecidas en los Arts. 8, apartado 5 de la Constitución y 4 del Código Penal. En esta materia, nuestros jueces no gozan de poder alguno de arbitrio, ya que el le­gislador ha indicado en los Arts. 59, 60, 61, 62 y 63 limitativamente, las condiciones necesarias para serlo.

En esto, nuestra legislación es profundamente diferente a la española, en la cual se dice que son autores: 1ro., los que toman parte directa en la ejecución del hecho; 2do. los que fuerzan e inducen directamente a otros a ejecutarlo; 3ro., los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado (Art. 14), y en cuanto a los cómplices, lo son, los que no hallándose comprendidos en el Art. 14, cooperan a la ejecu­ción del hecho por actos anteriores o simultáneos.

Entre nosotros, la complicidad se realiza por actos calificados, y median­te la existencia previa de condiciones especiales. Esas condiciones son: Ira. que el cómplice haya participado en la comisión de un hecho; 2da. que el hecho sea un crimen o un delito; 3ra. que se haya participado consciente y voluntariamente a la comisión del hecho, y 4ta. que se haya participado del modo indicado en la ley. Vamos a estudiar cada una de estas cuatro condi­ciones.

FORMAS QUE PUEDE ASUMIR LA COMPLICIDAD.- Hemos dicho ya que, para ser cómplice, no basta haber cooperado de cualquier modo y accesoriamente a ia comisión de una infracción calificada crimen o delito, sino que es necesario haber participado en la forma indicada en la ley de una manera limitativa. Esas formas, una vez analizados los términos legales, pue­den reducirse a seis: 1ro. la provocación de la infracción cuando está acom­pañada de ciertas circunstancias determinadas; 2do. el hecho de dar instruc­ciones para cometerla; 3ro. el hecho de haber suministrado los medios ma­teriales que han servido para su ejecución; 4to. la asistencia con hechos se­cundarios que han preparado o facilitado la ejecución; 5to. la ocultación de las personas que han actuado en la comisión del hecho y 6to. la oculta­ción de las cosas, cuerpo, instrumento o producto del delito.

Estos distintos modos de complicidad han sido clasificados desde diver­sos puntos de vista. Así, si se atiende al punto de vista de los hechos que la integran, la complicidad puede ser material o moral; si en cuanto a la prueba de la intención, puede ser presumida o probada; si al tiempo en que se reali­za, puede ser anterior, concomitante o posterior al delito. Ejemplos:

Complicidad moral: instigar o instruir para la comisión del hecho. Com­plicidad material: proveer medios, asistir u ocultar a los autores, y ocultar el producto del delito. Complicidad presumida: cuando se provoca a los au­tores o se dan instrucciones para cometer la infracción. Complicidad que de­be ser probada: cuando se suministran medios, se asiste, se evita la sanción o se oculta el producto del delito. Complicidad anterior: provocación conco­mitante: la asistencia. Complicidad posterior: la ocultación de personas o de cosas. Vamos a estudiar las distintas formas de complicidad ya dichas.

LA PROVOCACIÓN.- Según el Art. 6to. del Código Penal, se castigarán como cómplices de una acción calificada crimen o delito, "aquellos que por dádivas, promesas, amenazas, abuso de poder o de autoridad, maquinacio­nes o tramas culpables, provocaren esa acción". La provocación puede asu­mir dos caracteres, esto es, puede consistir en una instigación, o el acto por el cual, se hace despertar en otro la idea, y adoptar la resolución del crimen, y bajo la forma de excitación, esto es, el acto por el cual, se anima a otro para que persista en la resolución ya tomada de cometer la infracción.

Para nuestra legislación no interesa esta distinción, pues, sí la instigación o la excitación se han realizado por los medios o en las formas legales, habrá complicidad, y no como en algunas legislaciones, según dijimos, en las cuales, la instigación es un acto de autor, y la excitación, el acto de un cómplice.

La provocación puede asumir el carácter de directa o indirecta. ¿Habrá complicidad en cualquiera de ellas? Hay provocación directa, cuando el provocador impulsa al provocado a realizar la acción que se intenta o ejecuta, y no otra, pues de no ser así, faltaría la relación de intención y de fin necesa­rios para que haya complicidad. Esta clase de provocación es la que se mani­fiesta por dones, promesas, amenazas o abuso de poder. Provocación indirec­ta, seria aquella por medio de la cual se excitara vagamente a una persona, de una manera general, despertándole odios o sentimientos de venganza contra otro. La provocación directa, realizada en la forma legal, sería un acto de complicidad; la indirecta no.

La ley exige, para que haya provocación, que se utilicen estos medios: 1ro. dones o promesas; 2do. amenazas; 3ro. abuso de autoridad o de poder y 4to. maquinaciones culpables.

DONES O PROMESAS. — Para que el hecho de dar  una cosa o prometérsela a otro constituya la complicidad, es necesario que sea anterior al de­lito, importando poco que sea eficaz o no. Sí la promesa o la donación son posteriores al hecho, no es un acto de complicidad, porque siendo así, no ha  podido influir en el ánimo del autor para lanzarlo a la comisión del hecho.

AMENAZAS. — Las amenazas son una forma de complicidad única­mente, cuando han sido la causa determinante de la acción, esto es, que el constreñimiento ejercido por ella, sea la causa eficiente de la acción.

ABUSO DE PODER O DE AUTORIDAD.- Abuso de autoridad en el sentido legal, es el poder o influencia que en hecho o en derecho, ejercen las personas privadas, como los padres y ascendientes sobre sus hijos o descendientes; los amos o patronos sobre sus criados u obreros, los maestros
sobre sus discípulos, el esposo sobre su esposa, el hombre sobre su concubina, etc. etc.

Abuso de poder, es la autoridad que en hecho o en derecho, ejercen los funcionarios o empleados públicos o los militares sobre sus subordinados. Es­ta causa de complicidad, bien vista, se resuelve en una amenaza, porque, aun­que en ciertos casos puede ser el resultado de un estado de dominio, la mayor parte de las veces el subordinado obra por el temor que le inspiran la actitud del superior, o las sanciones que le impondría en caso de desobedien­cia. Siendo esto así, se ve bien claro que, en ningún caso, una simple orden o un consejo, puede constituir la complicidad, ya que la ley exige un abuso de autoridad o un abuso de poder o una amenaza.

MAQUINACIONES O TRAMAS CULPABLES.- Los términos tramas y maquinaciones, son sinónimos y significan los fraudes, las arterías, y en general, todos los medios que se puedan emplear con el fin de crear el error o el engaño en el ánimo del agente activo del delito, todo lo cual es la causa determinante del hecho delictuoso; en una palabra: el dolus malus de los ro­manos. Como ejemplo de este caso de complicidad, vamos a citar algunos sacados de la doctrina y de la jurisprudencia francesa. Hélos aquí:

1ro. El de un individuo que con el fin de convencer a otro de que envene­ne a un tercero, le dice que tal veneno produce un efecto rápido, o que no deja rastros capaces de facilitar su descubrimiento; y 2do. el de un magne­tizador que sugiere al magnetizado la idea de un crimen y le hace ejecutarlo en tal estado. Pero, para que las tramas y maquinaciones sean un elemento de la complicidad, deben ser culpables, esto es, encaminadas a que se cometa una infracción. Según otros, las que deben ser culpables, son las tramas, pues las maquinaciones implican por sí, la idea de culpabilidad. Nótese que el legislador se ha expresado en este caso por medio de términos muy vagos, y que corresponde a los jueces de hecho declarar cuáles son los hechos, y si constituyen maquinaciones o tramas culpables.

COMPLICIDAD POR HABER DADO INSTRUCCIONES.- El artículo 60 ya citado expresa que no sólo son cómplices quienes provocan el delito, sino también quienes "dieren instrucción para cometerlo". Dar instrucciones en el sentido legal, es suministrar a otro datos o informaciones, con el ob­jeto de que se ejecute la infracción, o con el designio de facilitarla.

COMPLICIDAD POR HABER SUMINISTRADO MEDIOS DE COMETER LA INFRACCIÓN.- El Art. 60 del Cód., Penal dispone en su parte final, que son cómplice de un crimen o de un delito, "aquellos que, a sabiendas, pro­porcionaren armas o instrumentos, o facilitaren los medios que hubieren ser­vido para ejecutar la acción. Para que esta clase de complicidad exista, es necesario que se establezca la prueba de ¡os hechos siguientes: 1ro. que se ha suministrado los medios de cometer una infracción; 2do. que se han su­ministrado con el fin de que se Cometiera la infracción; y 3ro. que tales me­dios hayan sido utilizados en la comisión de la infracción.

COMPLICIDAD POR ASISTENCIA.- Este género de complicidad está consignado en la parte final del Art. 60, cuando dice que son cómplices...: "aquellos que, a sabiendas, hubieren ayudado o asistido al autor o autores de la acción, en aquellos hechos que prepararon o facilitaron su realización, o en aquellos que la consumaron".

COMPLICIDAD POR OCULTACIÓN DE PERSONAS.- Este género de complicidad por actos posteriores a la comisión de la infracción, nos viene de la escuela francesa, no de la clásica; y el Código la consigna en el Art. 61 cuando dice: "Aquellos que conociendo la conducta criminal de los malhe­chores que se ejercitan en salteamientos o violencias contra la seguridad del Estado, la paz pública, las personas o las propiedades, les suministraren habitualmente alojamiento, escondite o lugar de reunión, serán castigados como sus cómplices.

OCULTACIÓN DE COSAS.- El Art. 62 dispone que se considerarán co­mo cómplices y castigados como tales, aquellos que a sabiendas hubieren ocultado en su totalidad o en parte, cosas robadas, hurtadas, sustraídas o adquiridas por medio de crimen o delito". Esta clase de complicidad puede presentársenos con dos caracteres distintos a saber: la ocultación puede ser la consecuencia de un entendido anterior al delito, y entonces, entra, no sólo en el radio de aplicación del Art. 60, sino también del 62; si es un hecho posterior al delito, entonces sólo le es aplicable el Art. 62. Esta disposición nos viene también de Francia y de la legislación greco—romana; pero en el Código francés, con el fin de ponerle coto a los conflictos que creaban los robos realizados por pandillas internacionales, y cediendo a las críticas que a tal disposición del Código han sido hechas, la ocultación de cosas es hoy un delito especial de acuerdo con los términos de la ley del 22 de mayo de 1915.

CONDICIONES DE ESTA COMPLICIDAD.- Para que un sujeto pueda ser condenado como cómplice por ocultación de cosas es necesario: a) que se haya cometido un crimen o un delito que dé lugar a la ocultación de esas cosas; b) que las mismas hayan sido ocultadas; c) haberlas recibido a sabien­das de que provenían de un crimen o de un delito.

PENAS DE LA COMPLICIDAD.- El Art. 59 del Código Penal precep­túa que "a los cómplices de un crimen o de un delito se les impondrá la pena inmediatamente inferior a la que corresponda a los autores de este crimen o delito, salvo los casos en que la ley disponga otra cosa". En cuanto a la apli­cación de esta regla, dos interpretaciones podrán ser dadas, o sea: a) que a los cómplices se les debe imponer la pena inmediatamente inferior a la que le impuso el juez al autor; o b) que la que se debe imponer es la inmediata­mente inferior a la indicada por la ley para el autor. Esta última manera de interpretar la ley es la correcta, pues nuestra legislación ha seguido en mate­ria de complicidad, un punto de vista puramente objetivo. El cómplice lo es del delito cometido por el autor, tal y como lo prevé la ley, sin tener en cuenta las circunstancias que, subjetivamente, se refieren especialmente al autor.

PLURALIDAD DE INFRACCIONES.- Hasta es­te momento hemos supuesto que el delincuente sólo es autor de una infrac­ción. Por otra parte, hemos estudiado las diferentes clases de infracciones y cómo se constituyen, al hacer las clasificaciones que de las mismas han sido objeto temas anteriores. Por esto no tenemos que insistir sobre tal asunto. Hay casos, sin embargo,-en que el agente es autor de dos o más infracciones, y se trata de determinar ahora, cuál es la influencia jurídica que ello debe o puede tener en la situación del delincuente, o por mejor decir, en la pena o medida que debe serle impuesta.

Esta situación se nos puede presentar con uno de estos dos aspectos: 1ro. que el agente haya cometido dos o más infracciones y que ninguna de ellas haya sido objeto de una condenación irrevocable, y 2do. que el agente, después de haber sido condenado irrevocablemente por una o rnás infraccio­nes, cometa otra u otras.

En la primera situación, se dice que existe concurso de infracciones; y en el segundo, que hay reincidencia, si se cumplen ciertos requisitos legales. Por ahora, no va a ser objeto de nuestro estudio, sino el concurso de infrac­ciones, pues la reincidencia la estudiaremos en temas posteriores.

Como ya lo dijimos, hay concurso de infracciones cuando un sujeto ha co­metido dos o más infracciones y ninguna de ellas ha sido objeto de una con­denación irrevocable, y ello es así, porque cuando existe una persecución de carácter penal, o la sentencia pronunciada se encuentra en los plazos para interponer recursos ordinarios o extraordinarios, todavía, o no hay conde­nación, o siendo definitiva no es irrevocable, y no existe sino la acción públi­ca en movimiento.

CLASES DE CONCURSO.- Él concurso de infracciones puede ser real o material, ideal o intelectual. Es real o material, cuando el agente ha cometi­do muchos actos o un conjunto de actos que constituyen, cada uno, de un modo separado o independiente, una infracción distinta. Puede citarse como ejemplo, el de un individuo que ha cometido un homicidio, más tarde un robo, después un abuso de confianza, etc., caso en el cual cada una de ellas es una infracción distinta.

El concurso es ideal o intelectual, cuando un sólo acto produce la viola­ción de varios bienes jurídicos, y cae bajo el imperio de disposiciones pena­les distintas. Ejemplos: el cartero que abre una carta que debió entregar a su dueño, y sustrae valores contenidos en ella, es autor de robo y de viola­ción de correspondencia; el individuo que falsifica un documento para come­ter una estafa, es autor de falsificación y de estafa.

Nuestra legislación, como la francesa, no se ha ocupado sino del concurso real, y ha dejado fuera de sus prescripciones el concurso ideal. En efecto, el Art. 304 del Cód. de Proc. Criminal se refiere al caso de que en el curso de los debates se descubra que el acusado es autor "de otros crímenes dife­rentes"..., pero no trata del caso en que el hecho, un sólo hecho, sea suscep­tible de diferentes calificaciones y penalidades, y ello así, porque es un caso de delito complejo.

LA REINCIDENCIA.- BREVE RESENA HISTÓRICA.- Desde tiempos muy antiguos, así como en los modernos, ha constituido uno de los proble­mas más graves, la circunstancia de que el autor de una infracción hubiese sido ya, con anterioridad, condenado irrevocablemente una o varias veces. Así, en el Código Hammurabí, el Artículo 126 disponía: "Que el rey, des­pués de haberse asegurado-de las circunstancias agravantes, como por ejem­plo la reincidencia, de lugar y de momento; después de haber examinado las facultades del culpable y el crimen, haga caer el castigo sobre quienes lo me­rezcan".

En el derecho romano, aunque se confundía la reincidencia con la reite­ración, además de otras consecuencias, se la consideraba como una circuns­tancia agravante, y no se ocupaban sino de la recaída en el mismo delito.

En la antigua legislación francesa, se había sentido la necesidad de tomar medidas especiales contra cierta categoría de malhechores de hábito, como son los vagabundos, las gentes desconocidas y sin domicilio, los desterrados y los ya conocidos por la justicia.

La legislación de la Asamblea Constituyente se ocupó con más precisión del asunto, y surgió con estas características especiales: Ira. en caso de con­travenciones y delitos, la ley del 22 de junio de 1791 se limita a prever las reincidencias especiales del mismo delito, y algunas veces la de delitos del mismo género. La pena aplicable era generalmente, el doble de la ordinaria para la infracción, o a veces se pasaba de penas de simple policía a las correc­cionales. Por otra parte, y salvo raras excepciones, sólo se tomaba en cuenta la primera infracción, y se apreciaba siempre el tiempo discurrido entre la comisión de una infracción y de las otras; 2da. cuando, se trataba de infracciones castigadas con penas aflictivas e infamantes, sólo se había previsto el caso de los que recaían en delitos de cualquier clase, se aplicaba a la segunda infracción la pena ordinaria, pero, a la expiración de ésta, el condenado era transferido, por toda su vida, al lugar fijado para la transportación (C.P. Ira. Parte, Tít. II Art. 1). Más tarde, y por virtud de la ley del 23 floreal año X, todo reincidente de crimen a crimen debía ser marcado en la parte dere­cha de la espalda, con la letra "R", pero no se tomaba contra él después de cumplida la pena, medida alguna.

El Código Penal de 1810. Así como el de 1832, que nos sirvió de modelo, adoptó las ideas imperantes en Europa entonces, según las cuales, era rein­cidente, todo aquel que había recaído en el delito, después de una primera condenación, caso en el cual debía ser castigado por el nuevo delito, con la pena ordinaria agravada por tal circunstancia.

DEFINICIÓN. — La reincidencia es el estado de un individuo que, después de haber sido condenado por sentencia irrevocable, comete una nueva infrac­ción en determinadas condiciones, por la cual se hace objeto de una nueva condenación penal.

REINCIDENCIA GENÉRICA.- REINCIDENCIA ESPECIFICA.- HABI-TUALIDAD. — Se dice que la reincidencia es general o genérica, cuando el delincuente comete una infracción de distinta clase que aquella por la que fue juzgado y condenado; si recae sobre un delito de la misma clase, o de clase semejante, se dice que es especial o específica. En cuanto a la habitualidad, esta existe, cuando el agente activo del delito tiene el hábito de reali­zar la acción imputada, o se dedica al delito como profesión, pudiendo exis­tir con o sin reincidencia.

PROBLEMAS A QUE DA ORIGEN LA REINCIDENCIA.- LA CULPA­BILIDAD. — LA PENALIDAD. — La reincidencia ha dado lugar siempre y en todas partes, a que se planteen problemas de gran importancia como son: 1ro. el que se expresa inquiriendo si el reincidente es más culpable que el delincuente primario, y 2do. aquel que trata de determinar si el reinciden­te debe ser condenado con la pena ordinaria del delito cometido, o con esta pena agravada.

En cuanto al primero de estos asuntos, el criterio varía según que nos atengamos a los principios o doctrinas de la escuela clásica, o los examine­mos desde el ángulo de las doctrinas positivistas.

En cuanto al primer problema, todos están de acuerdo en sostener, que no se puede considerar al reincidente como un delincuente ordinario, pues tal circunstancia denota en él la persistencia en violar los derechos protegi­dos por la ley penal; que la advertencia que constituye la primera condena­ción ha sido insuficiente, y que, por consiguiente, es un agente temible y peligroso contra quien han menester precauciones y medidas especiales.

Por esto, para los clásicos, esta clase especial de delincuente revela un gra­do mayor de culpabilidad, mientras que para los positivistas, denota un es­tado peligroso, y se requiere utilizar contra él medidas de defensa y de se­guridad especiales, fuera de toda apreciación sobre un concepto fundado en un grado mayor o menor de culpabilidad.

En cuanto al otro problema, los clásicos sostuvieron que, siendo mayor la culpabilidad, mayor era la responsabilidad, y por tanto, la pena debía ser mayor, y agravarse por tanto la pena ordinaria, o lo que es lo mismo, que la reincidencia debía constituir una circunstancia agravante legal. Los positi­vistas, como no se guían por un concepto de moralidad o culpabilidad, y sólo aprecian la naturaleza peligrosa del agente, no estiman que ello deba constituir una circunstancia agravante, sino dar lugar a medidas de defensa social preventivas, de una naturaleza especial, siempre que del proceso re­sulte, que tales recaídas del agente activo, revelan en él un estado peligroso.

LA REINCIDENCIA EN NUESTRO CÓDIGO PENAL.- TEXTOS LE­GALES QUE LA RIGEN.- Nuestro Código-Penal contiene acerca de la rein­cidencia las disposiciones siguientes:

Art. 56. — El individuo que, habiendo sido condenado a una pena aflicti­va o infamante, cometiere otro crimen que mereciese como pena principal, la degradación cívica, se le impondrá la de reclusión. Si el segundo crimen mereciese la pena de reclusión, se le impondrá la de detención; si el segun­do crimen mereciese la pena de detención, se le impondrá la de trabajos pú­blicos. Finalmente, si el segundo crimen mereciese la pena de trabajos públi­cos, se le impondrá el doble de la pena que sufrió primeramente. Sin embar­go, el individuo condenado por un consejo, de guerra, en el caso de crimen o delito posterior, no se le castigará con las penas de reincidencia, sino cuan­do la primera condena hubiese sido pronunciada por crímenes o delitos pu­nibles según las leyes penales ordinarias.

Art. 57. — El individuo que, habiendo sido condenado por un crimen a una pena mayor a un año de prisión', cometiese un crimen o un delito que deba ser castigado con penas correccionales, será condenado al máximum de la pena establecida por la ley, pudiendo ser elevada hasta el doble. El condena­do quedará además sujeto a la vigilancia de la alta policía durante un año a lo menos, y cinco o lo más.

Art. 58. — El que condenado correccionalmente a un año o a menos tiem­po de prisión, cometiere nuevo delito, será condenado al máximum de la pena fijada por la ley, pudiendo alzarse su duración al duplo del tiempo fi­jado. Quedará además sujeto a la vigilancia especial de la alta policía, duran­te un año a lo menos y cinco a lo más.

Art. 483. — En todos los casos previstos por este Libro, se entiende que hay reincidencia, cuando el culpable de contravención de policía haya sido penado por el Tribunal que conoce de la segunda falta, dentro de los doce meses anteriores a la comisión de la primera. Las disposiciones del artículo 463, tendrán aplicación en los casos de que trata el presente Libro.

Al estudiar esta materia, y para su mejor comprensión, vamos a examinarlas: a) desde el punto de vista de sus condiciones generales; b) desde el punto de vista de sus consecuencias generales; c) desde el punto de vista de sus condiciones especiales y d) desde el punto de vista de sus consecuencias especiales.

CONDICIONES GENERALES.- Las condiciones generales que deben encontrarse reunidas para que haya reincidencia, nos son reveladas por los textos legales, los cuales exigen, en todos los casos, una condenación ante­rior, y una nueva infracción que deba dar lugar a otra condenación.

CONDICIONES Y EFECTOS ESPECIALES DE LA REINCIDENCIA.- Para la mejor comprensión de este asunto, vamos a dividir su estudio examinándolo:

1ro. en cuanto a los crímenes; 2do. en cuanto a los delitos, y 3ro. finalmente, en cuanto a las contravenciones.

REINCIDENCIA DE CRIMEN A CRIMEN.- Relativamente a la reinci­dencia de crimen a crimen o, mejor dicho, de penas criminales a penas cri­minales, ello viene reglamentado en el art. 56 del Código Penal, en el cual podemos distinguir dos situaciones, una expresamente prevista, y la otra que resulta de una manera implícita. En lo que se refiere a la primera, es cuando se reincide de pena criminal a pena criminal, y la otra, cuando se recae de pe­na correccional a pena criminal.

El artículo 56 dispone, como ya lo hemos visto, que el que, "habiendo si­do condenado a una pena aflictiva o infamante cometiere otro crimen que mereciese como penal principal"... etc. Por tanto, es requisito indispensable que el primer crimen haya motivado una pena aflictiva o infamante lo mis­mo que el segundo, pues si el primer crimen, debido a que el juez haya apre­ciado la existencia de una excusa o de circunstancias atenuantes, ha sido castigado con una pena correccional, no habría lugar al estado de reinciden­cia.

Cuando se den las condiciones ya dichas, establecidas en la ley, importa poco la naturaleza o calificación de los crímenes, porque la reincidencia tiene un carácter general, e importa poco también el tiempo discurrido entre una y otra infracción-porque entre nosotros, el estado de reincidencia es per­manente.

La agravación, que es obligatoria, salvo la apreciación posterior de circuns­tancias atenuantes, no se refiere, ya lo dice el texto expresamente, sino a las penas principales, y, de ningún modo, a las accesorias y a las complementarias, y consiste en aumentar en un grado la pena ordinaria correspon­diente a la infracción, con las salvedades ya señaladas, referentes al error exis­tente en dicho art. 56.

En cuanto a la segunda situación, es aquella en la cual el agente activo del delito ha sido condenado por la primera infracción a una pena correccional, sea a causa de crimen o de delito. En este caso, no hay reincidencia, como ya lo hemos dicho, porque, ni es aplicable el art. 56 por faltar las condiciones requeridas, ni tampoco los arts. 57 y 58, por lo que más adelante diremos. Las razones no muy satisfactorias que indujeron al legislador francés a pro­ceder de tal modo, las expresa Garraud cuando dice: "Esta regla, que no hay reincidencia de crimen sobre delito, se explica por una doble consideración: 1ro. se ha pensado que una pena correccional, anteriormente pronunciada, no constituye una advertencia bastante seria para hacer agravar legalmente una pena criminal; y 2do. que la penalidad ordinaria del crimen ofrece, en este caso, a la Corte de Assises, un margen de severidad suficiente para la re­presión de la reincidencia.

REINCIDENCIA CORRECCIONAL.- En esta materia, nuestro legisla­dor, con pequeñas variantes, se encuentra en la situación que tenía el asunto en Francia en el año 1863, y no ha seguido las nuevas corrientes de ideas que orientaron a los legisladores de aquel país, al modificar profundamente en 1891 los arts. 57 y 58, en que tanto allá, como entre nosotros, está re­glamentada la reincidencia correccional.

Nuestro Código prevé los casos siguientes de reincidencia correccional: 1ro. cuando la condenación que constituye el primer término lo ha sido "por crimen, a una pena mayor de un año de prisión" (art. 57), 2do. cuando dicha condenación lo ha sido por delito (Art. 57); y 3ro. cuando el inculpa­do ha sido condenado por primera vez "correccionalmente, a un año o a me­nos tiempo de prisión".

PRUEBA DE LA REINCIDENCIA.- QUIEN DEBE HACER LA PRUE­BA Y HECHOS A PROBAR.- El legislador ha hecho de la reincidencia una circunstancia agravante, y establecido para el juez la obligación de agravar la pena al imputado, cuando está legalmente comprobada. Mas, si esto es así, no ha establecido los medios para que el representante del Ministerio Público, a quien incumbe suministrar la prueba de ello, pueda realizarlo.

Nuestro Código de Procedimiento Criminal contiene las disposiciones de los artículos 376 y 377, relativas al reconocimiento de la identidad de las personas condenadas, evadidas y capturadas que dicen así:

Artículo 376. — "El reconocimiento de la identidad de una persona con­denada, evadida y capturada, se hará por el tribunal que impusiere la conde­nación, el que le aplicará además la pena con que la ley castiga la infracción".

Artículo 377. — "Las sentencias que se pronuncien en tales casos, tendrán lugar después de oírse las declaraciones de los testigos citados por el fiscal o presentados por el reo, si éste los ha hecho citar. La causa se verá en au­diencia pública, y el individuo capturado deberá estar presente, a pena de nulidad".

Se nos podría decir que, por los medios establecidos en tales textos lega­les, se podría hacer la prueba de que se trata; pero después de leerlos, se po­ne de manifiesto su evidente ineficacia, pues, es del todo imposible estable­cer por medio de ellos, estos dos hechos que hay que probar sin lugar a du­das: a) la identidad del prevenido, y b) la existencia de la condenación o condenaciones anteriores.

PRUEBA DE LA IDENTIDAD.- El imputado, como es muy natural, tratará, por todos los medios de ocultar su identidad; y no creemos que bas­ta la prueba por testigos para dejarla comprobada, pues no solamente sería una prueba sumamente frágil, sino que es muy fácil a una persona, debido al tiempo y a los cambios que en ella se pueden operar, ocultar su identidad.

LA CÉDULA DE IDENTIDAD PERSONAL.- En nuestro país, por virtud de la Ley No. 990 del año 1945 se creo una forma de identificación lla­mada "Cédula de Identidad Personal" que consiste en un carnet que debe llevarse siempre consigo, y en el cual deben constar los datos personales siguientes: nombre y apellidos, lugar y fecha del nacimiento, nacionalidad, profesión, color, estado, estado de cultura, domicilio, residencia, señas par­ticulares, firma y lleva adherida una fotografía de frente, así como impre­sas las huellas digitales del pulgar de .la mano derecha y de la izquierda. Para usos de la vida diaria, no dudamos que éste es un medio de identi­ficación bastante bueno; pero desde que entra en juego la mala fe, su inefi­cacia es evidente, no sólo porque son datos fácilmente ocultables, sino ade­más, porque las huellas digitales de dos dedos, insuficientes como son, no han sido objeto además de clasificaciones científicas en un departamento técnico creado al efecto para todas las personas y ni aún para los delincuentes.

PRUEBA DE LA CONDENACIÓN ANTERIOR.- Aún comprobada la identidad de la persona, se impone la necesidad de comprobar que existe una condenación anterior, y la naturaleza de las penas impuestas.

Si el imputado niega las condenaciones y su naturaleza, nuestro legislador ha establecido algunas previsiones que parecen encaminadas a este fin, y son las contenidas en los artículos 409, 410 y 411 del Código de Procedimiento Criminal, que dicen así:

"Art. 409. — Están obligados los secretarios de los tribunales correccio­nales y criminales a hacer constar en un registro particular, por orden alfa­bético, los nombres, profesión, edad y residencia de todos los individuos condenados a prisión correccional o mayor pena. Este registro contendrá una noticia sumaria de cada asunto y de la condena, bajo pena de diez pesos de multa por cada omisión".

"Art. 410.— Cada tres meses los secretarios enviarán, bajo pena de veinte pesos de multa, copia de estos registros al Procurador General de la Repú­blica y al Procurador General de la Corte de Apelación correspondiente".

"Art. 411. — Estos dos funcionarios harán llevar, en la misma forma, un registro general, compuesto de las diversas copias que se les envíen".

Estas previsiones, al parecer de alguna utilidad, no responden a su fin, no sólo porque no han sido objeto de una organización científica, o de nin­guna organización, sino porque los datos que contiene la sentencia son su­ministrados por el imputado, quien tiene un evidente interés en falsearlos y los falsea con la mayor facilidad.

DIVERSOS MÉTODOS DE COMPROBACIÓN.- Vistas las dificultades que ofrecen los medios de prueba de la identidad del condenado, y de las condenaciones anteriores, las disposiciones legales mencionadas, han sido creados, en las distintas legislaciones, algunas instituciones, con el fin de que tales pruebas resulten eficaces y con el menor porcentaje de errores.

PENA POR HACERSE JUZGAR Y CONDENAR CON UN NOMBRE FALSO. — Con el fin de remediar el fraude consistente en que el imputado se hiciere juzgar dando un nombre falso, ha sido creado el delito de usurpación de estado civil, castigable con pena de seis meses a cinco años de prisión.

IDENTIFICACIÓN ANTROPOMÉTRICA.- El sistema de pruebas del ca­sillero judicial que acaba de ser descrito tiene utilidad innegable, sobre todo en lo que se refiere a la prueba de las condenaciones anteriores, pero no así en lo que toca a la prueba de la identidad del delincuente. Es por esto que, empeñados los hombres de ciencia en buscar un sistema de identificación que ofreciese menos ocasiones de errar, se ha tratado de conseguirlo por me­dio de la medida de ciertas partes del cuerpo humano que no tienen varia­ción en el hombre adulto, lo que se ha llamado la identificación antropo­métrica.

LA IDENTIFICACIÓN DACTILOSCÓPICA.- El "bertillonnage", no obs­tante su gran eficacia, tiene algunos inconvenientes, y se presta a errores de­bido sobre todo a que, los reos se oponían a que les tomaran medidas; a que en los menores esas medidas varían lo mismo que en los ancianos, y, final­mente, a que en las mujeres, tales mediciones eran aún más difíciles debido a su abundante cabellera y a la resistencia que el pudor ofrecía, todo esto, amén de que era un proceso largo y caro.

Es por esto que, en estos últimos tiempos, se ha venido empleando el sis­tema de identificación llamado dactiloscópico.

DATOS HISTÓRICOS.- Este sistema de identificación está fundado en un descubrimiento muy interesante, como lo es, el de que, cada uno de los individuos humanos, desde el sexto mes de la vida intrauterina, hasta la des­composición de los tejidos por la muerte, viene al mundo dotado con un sis­tema absolutamente individual: la fina estructura de filigrama que en la yema de sus dedos ponen las crestas papilares, órganos en que se reparten pa­pillas dáctiles y las glándulas sudoríparas, al parecer, poniendo término a la identificación.

PROCEDIMIENTO. — El procedimiento para la identificación dactilos­cópica consiste, en obtener la presión de las huellas digitales de todos los dedos de la mano derecha y los de la mano izquierda, imprimiéndolos en una ficha especial; se clasifican esas huellas, y obtenida la fórmula dactilos­cópica de cada dedo, se expresa por medio de un quebrado, cuyo numerador indica los tipos que corresponden a cada uno de los cinco dedos de la mano derecha, y el denominador los dedos de la mano izquierda.

Estas fichas, perforadas por máquinas especiales, y coleccionadas en debi­da forma, pueden ser encontradas casi instantáneamente, por medio de má­quinas especiales, cuando se trata de identificar a una persona, sean para asun­tos penales o de otra índole.

Para terminar diremos, que este medio de identificación, ha hecho inútil el sistema antropométrico de Bertíllón, porque presenta, para la identifica­ción de los reincidentes, estas ventajas innegables: a) es aplicable a los meno­res como a los adultos; b) no ofrece motivos para resistencia a su obtención; y c) no exige la misma experiencia profesional, ni un material tan compli­cado como aquél, sin contar con que, hoy, por medio de las huellas digita­les, se ha logrado descubrir, con gran acierto, a los autores de muchas infrac­ciones, pues que ellas son, si así puede decirse, la firma que dejamos estam­pada en todos los objetos que tocamos.

LAS CONDENACIONES. — Las condenaciones a las cuales puede unirse la suspensión, según el art. 1ro. de la ley, son las de prisión o la de multa, y quedan excluidas por tanto, las condenaciones a penas criminales, y las que lo han sido a prisión y a multa. Es cierto que ciertas leyes, aún en casos de prisión o de multa, de un modo especial, habían prohibido ordenar la suspen­sión; pero esas prohibiciones desaparecieron por la ley del 11 de febrero de 1951. La jurisprudencia ha sentado el principio, sin embargo, de que la dicha ley no se aplica a las condenaciones a prisión o a multa de simple policía, salvo cuando se trate de una condenación por delito atenuado, pues, de otro modo, las condenaciones de simple policía, perderían todo su valor intimi­dante.

También quedan excluidas de la aplicación de la ley:

 a) las condenaciones a pagar multas fiscales, en razón de su carácter mixto de penas y reparacio­nes, b) las condenaciones a reparaciones civiles y

c) a las penas accesorias y complementarias, porque éstas, más que penas, son medidas de seguridad (art. 2), pero sí se aplica a las penas complementarias facultativas.

DELINCUENTES QUE PUEDEN BENEFICIARSE DE ELLA.- Los úni­cos delincuentes en favor de quienes puede ser acordado el beneficio de la suspensión, son los llamados delincuentes primarios, por oposición a las reincidentes, y se entiende por tales, a aquellos que no han sufrido conde­nación anterior a prisión o a una más grave por crimen o delito de derecho común. Por tanto, no constituyen un obstáculo a la obtención de dicho beneficio, las condenaciones por contravención, las condenaciones a multa o a confiscación especial por delitos de derecho común, ni las condenaciones por delitos políticos o militares, sean estas últimas a prisión o más graves. Los tribunales de justicia, sean ordinarios o de excepción, son los únicos que pueden acordar la suspensión.

FORMA EN LA CUAL SE ORDENA LA SUSPENSIÓN.- Según el Art. 1ro. de la ley, la suspensión debe ser acordada por la misma sentencia de con­denación y debe ser especialmente motivada, y al efecto, al concederse tal beneficio, el presidente del tribunal sentenciador debe hacer al condenado una explicación sucinta del mecanismo de la suspensión.

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN.- Los efectos de la suspensión se refie­ren:

a) al plazo de prueba, el cual es de cinco años, a partir del día en que la condenación es irrevocable; y

 b) en cuanto a la caducidad del beneficio de la suspensión, la cual tiene lugar, cuando quien la ha obtenido ha sido con­denado, dentro del plazo ya dicho, a pena de prisión o más grave, a causa de crimen o de delito de derecho común, y tal efecto se produce de plano dere­cho, advirtiendo que, para tales efectos, no es la fecha de la condenación la que hay que tener en cuenta, sino la de la infracción que la ha dado origen.